[ 宋曉明 ]——(2012-5-23) / 已閱10628次
法官自由裁量權(quán)行使的范圍及對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方法，是當(dāng)今世界各國(guó)的司法制度中理論研究和實(shí)踐探索的熱點(diǎn)問題。當(dāng)前，我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡，加上成文法本身所具有的特性，決定人民法院在審判工作中客觀上需要一定的自由裁量權(quán)。但是，由于當(dāng)前理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)自由裁量權(quán)行使的范圍以及如何進(jìn)行規(guī)制等問題尚存在一定的爭(zhēng)議，廣大法官對(duì)如何行使自由裁量權(quán)也存在一些模糊的認(rèn)識(shí)，與此同時(shí)，中央領(lǐng)導(dǎo)和社會(huì)各界對(duì)自由裁量權(quán)行使非常關(guān)注，希望人民法院進(jìn)一步規(guī)范自由裁量權(quán)，促進(jìn)司法公正。鑒于此，最高人民法院民二庭早在2009年就將“民商事審判自由裁量權(quán)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)及其規(guī)制”推薦作為2010年最高人民法院重點(diǎn)調(diào)研課題，并確定海南省高級(jí)人民法院、上海二中院、深圳中院、漢江中院四家法院作為課題承辦單位。經(jīng)過廣泛調(diào)研，在總結(jié)四家課題單位調(diào)研報(bào)告的基礎(chǔ)上，民二庭起草了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范民商事審判行使自由裁量權(quán)的若干意見》。根據(jù)最高人民法院專業(yè)審判委員會(huì)的決定，該意見可擴(kuò)大適用范圍，作為規(guī)范人民法院各領(lǐng)域?qū)徟泻蛨?zhí)行工作的指導(dǎo)意見。按該意見，民二庭結(jié)合刑事審判、行政審判的特點(diǎn)對(duì)前述意見進(jìn)行修改、充實(shí)、完善，形成了《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實(shí)規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》，并于2012年2月頒行全國(guó)法院實(shí)施�，F(xiàn)我們結(jié)合該意見談一談對(duì)自由裁量權(quán)的體會(huì)和思考。
一、自由裁量權(quán)的性質(zhì)及在不同司法制度中的定位
（一）自由裁量權(quán)的性質(zhì)
關(guān)于自由裁量權(quán)，不同的司法制度中有不同的認(rèn)識(shí)，但其核心內(nèi)容基本一致，即法官或?qū)徟薪M織在審理案件過程中，根據(jù)法律原則及公平正義理念進(jìn)行選擇和判斷，做出合理裁判的權(quán)力。
自由裁量權(quán)是審判權(quán)的重要內(nèi)容，是法官在司法過程中基于其職業(yè)所固有的權(quán)力。任何法律都不可能完美無缺，難以為所有問題提供明確具體的答案，客觀上需要法官行使一定自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)法律體系存在的不足。在英美法系，以遵循先例原則為基礎(chǔ)的普通法體系正是借助法官們不斷的司法審判活動(dòng)確立起來的，法官具有開創(chuàng)新的先例從而創(chuàng)設(shè)新的法律的傳統(tǒng)。在大陸法系，曾有一段時(shí)間，法律被認(rèn)為是一個(gè)體系的、邏輯一貫的系統(tǒng)，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的或可能發(fā)生的一切問題，都可以通過邏輯推理方法從已有的法律體系中獲得解決。法律適用是邏輯推理過程，不存在法官自由裁量權(quán)。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，成文化的法典體系逐漸暴露其局限性，法典萬能主義被發(fā)現(xiàn)不過是理想圖景，法律適用并不僅是根據(jù)法律規(guī)范得出具體結(jié)論的形式推理過程，其間不可避免存在價(jià)值判斷或者利益衡量，需要法官行使自由裁量權(quán)。
自由裁量權(quán)是具有相對(duì)靈活性的審判權(quán)。審判權(quán)是依照法律規(guī)則對(duì)具體案件作出裁判的權(quán)力，法官行使審判權(quán)原則上應(yīng)受嚴(yán)格約束，裁判結(jié)果必須符合法律規(guī)范的具體要求。自由裁量權(quán)是法官根據(jù)具體案件情況，在公平、正義價(jià)值目標(biāo)指導(dǎo)下，權(quán)衡利弊，酌情裁判的權(quán)力。與一般的審判權(quán)相比，自由裁量權(quán)受到的拘束較少，現(xiàn)有法律規(guī)范未對(duì)其行使提供唯一的標(biāo)準(zhǔn)答案，具有一定的靈活性。因此，法官依法正當(dāng)行使自由裁量權(quán)的結(jié)果應(yīng)該受到尊重，即使該結(jié)果與其他法官的觀點(diǎn)并不完全一致。當(dāng)然，自由裁量權(quán)的靈活性是相對(duì)的。行使自由裁量權(quán)不能隨心所欲，而必須以案件的公平、公正、合理的處理為目的，處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)發(fā)展方向。民商審判自由裁量權(quán)的行使，還應(yīng)受到當(dāng)事人相關(guān)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的制約。
自由裁量權(quán)的存在空間取決于一個(gè)國(guó)家的法律環(huán)境以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r。自由裁量權(quán)與法律規(guī)則共同致力于法律秩序的實(shí)現(xiàn)。法律規(guī)則具有穩(wěn)定性、普遍性等特點(diǎn)，有利于維護(hù)安全的社會(huì)秩序，但也存在模糊性、不周延性、滯后性、不合目的性等不足，需要司法機(jī)關(guān)在具體案件審理中承擔(dān)法律具體化、彌補(bǔ)法律漏洞、推動(dòng)法律完善等職能，通過自由裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)普遍正義和個(gè)別正義、形式公正和實(shí)質(zhì)公正的統(tǒng)一。因此，如果一個(gè)國(guó)家的法律體系非常完善，則司法機(jī)關(guān)所承擔(dān)的法律具體化、填補(bǔ)法律漏洞的職能較少，自由裁量空間也相對(duì)較��；反之自由裁量空間較大。如果一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)處于相對(duì)快速發(fā)展的時(shí)期，現(xiàn)有法律體系的局限性會(huì)表現(xiàn)得較為突出，則司法機(jī)關(guān)要承擔(dān)推動(dòng)法律發(fā)展和完善的職能較重，自由裁量空間也相對(duì)較大；反之自由裁量空間較小。
（二）自由裁量權(quán)在不同司法制度中的定位
自由裁量權(quán)是司法機(jī)關(guān)所承擔(dān)的法治功能在具體個(gè)案中的體現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)的職能設(shè)計(jì)對(duì)自由裁量權(quán)的定位有重要影響。在英美法系，受歷史傳統(tǒng)的影響，司法機(jī)關(guān)在社會(huì)管理中承擔(dān)較大的職能，其不僅是立法的執(zhí)行者，更是法律的創(chuàng)造者，直接參與甚至是決定一些重大政策的形成。因此，英美法系對(duì)自由裁量權(quán)更多持積極態(tài)度，強(qiáng)調(diào)自由裁量權(quán)是一種豁免權(quán)，希望法官在具體個(gè)案中發(fā)揮主觀能動(dòng)性，承擔(dān)發(fā)展法律的職責(zé)，以使法律更符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的要求。在大陸法系，司法機(jī)關(guān)是立法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其主要功能在于根據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則審理案件，在具體案件審理中貫徹法律承載的政策精神，司法機(jī)關(guān)享有過多的自由裁量權(quán)是對(duì)法治秩序的背離。因此，大陸法系對(duì)自由裁量權(quán)更多持消極態(tài)度，強(qiáng)調(diào)對(duì)自由裁量權(quán)的限制，希望消除或減少法官在司法裁判過程中的主觀因素。
自由裁量權(quán)在不同司法制度中有不同的范圍。在英美法系，法官固然具有創(chuàng)設(shè)新的法律的傳統(tǒng)，但法官的審判活動(dòng)并非不受約束，而需遵循先例原則。隨著遵循先例原則的精細(xì)化，普通法體系在實(shí)際運(yùn)行中顯得過于僵化，暴露出明顯的滯后性。在此情況下，理論界與實(shí)務(wù)界才紛紛提出自由裁量權(quán)，要求法官在特定情況下突破遵循先例的原則，發(fā)展法律。因此，英美法系的自由裁量權(quán)是以發(fā)展法律為核心的權(quán)力。在大陸法系，自由裁量權(quán)的提出更多是與法典完美主義理想圖景的破滅相聯(lián)系。由于法律適用不可避免存在價(jià)值判斷或者利益衡量，如何看待法官個(gè)人主觀因素對(duì)案件審理的影響成為不得不面對(duì)的問題。在此情況下，理論界與實(shí)務(wù)界才開始關(guān)注法官在案件審理過程中存在的自由裁量權(quán)，并不斷探索各種途徑對(duì)自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行規(guī)范。因此，大陸法系的自由裁量權(quán)是指法官在案件審理的法律適用、事實(shí)認(rèn)定以及程序指揮等各個(gè)階段所存在的裁量空間。受行政裁量理論影響，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還明確區(qū)分裁量條款中的裁量與不確定概念中的裁量，認(rèn)為不確定概念存在于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之中，雖有多種解釋或判斷之可能，但只有一種是正確的，上級(jí)法院可以對(duì)下級(jí)法院適用不確定概念的結(jié)果進(jìn)行審查，故其不屬于自由裁量權(quán)。
自由裁量權(quán)的正確行使離不開相應(yīng)的制度保障和規(guī)范。為防止自由裁量權(quán)的行使受到不應(yīng)有的外部干擾，獨(dú)立的司法制度、正當(dāng)?shù)脑V訟程序、成熟的司法技術(shù)以及健全的職業(yè)保障等對(duì)法官依法獨(dú)立行使自由裁量權(quán)尤為重要，這也是兩大法系的共同經(jīng)驗(yàn)。自由裁量權(quán)的行使缺乏法律上的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，容易被個(gè)別法官用于牟取個(gè)人私利，因此，兩大法系都積極探索各種機(jī)制對(duì)自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行規(guī)范，但規(guī)制方式各有側(cè)重：大陸法系更側(cè)重行使方法和實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范，英美法系則更側(cè)重于行使程序的規(guī)范。大陸法系曾認(rèn)為，嚴(yán)格遵循司法裁判方法，任何案件都能找到唯一正確的答案，司法裁判過程是一種科學(xué)的、可以驗(yàn)證的過程，裁判過程具有客觀標(biāo)準(zhǔn)。這種觀念雖不符合裁判過程的實(shí)際，但并沒有動(dòng)搖司法裁判方法的重要性，司法裁判方法仍可以使自由裁量權(quán)的行使成為一種公開的過程,一種可以審查的對(duì)象。針對(duì)司法裁判過程中可能存在的裁量空間，理論界與實(shí)務(wù)界傾向于通過原有裁判方法的修正，對(duì)自由裁量權(quán)的行使提供方法指引和實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。英美法系認(rèn)為，自由裁量權(quán)具有豁免性，更多是通過訴訟制度、證據(jù)規(guī)則、裁判文書說理、審判管理程序等方式對(duì)自由裁量權(quán)的行使過程進(jìn)行規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)自由裁量權(quán)行使的有序性。
二、自由裁量權(quán)存在的條件和范圍
（一）自由裁量權(quán)存在的客觀條件
中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，總體上解決有法可依的問題，但從我國(guó)所處的歷史階段、所具有的國(guó)情來看，完全消除自由裁量權(quán)在客觀上不可能，也不現(xiàn)實(shí)。
第一，當(dāng)前所處的特定歷史階段客觀上需要自由裁量權(quán)。當(dāng)前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的歷史時(shí)期，社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中暴露出的歷史遺留問題逐漸以案件的形式進(jìn)入法院。由于這類問題屬于社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中的產(chǎn)物，有特定的歷史背景和政策原因，立法一般沒有對(duì)其做出明確規(guī)范，也很難單純依據(jù)當(dāng)前的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，這就要求審理案件的法官行使自由裁量權(quán)，在法律與政策允許的范圍內(nèi)，努力化解矛盾和糾紛。與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展也帶來了很多新情況，新問題，立法客觀上存在一定的滯后性，這也要求人民法院要發(fā)揮主觀能動(dòng)性，彌補(bǔ)立法在此的不足，確定相關(guān)交易規(guī)則，為經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法保障。
第二，特定的國(guó)情決定法官需要自由裁量權(quán)。我國(guó)幅員遼闊，各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展并不均衡，這給立法帶來很大難題。法律規(guī)定得過于具體，可能無法適應(yīng)所有地方，或者在適用過程中可能容易造成新的不合理問題；法律規(guī)定得較為原則，能夠具有較大的彈性，適用范圍廣，但可能給法院的裁量空間過大。這種現(xiàn)實(shí)狀況在給立法造成困難的同時(shí)，也要求審理具體案件的法官，準(zhǔn)確把握法律精神，正確解釋法律，彌合立法與現(xiàn)實(shí)之間的縫隙。此外，我國(guó)地域廣袤，民族眾多，不同的地方以及不同的民族之間往往經(jīng)常存在不同風(fēng)俗習(xí)慣，對(duì)同樣的問題存在不同的認(rèn)識(shí)，法律無法對(duì)這些問題做出統(tǒng)一的規(guī)定，這也要求法官在審理相關(guān)糾紛時(shí)，正確行使自由裁量權(quán)，根據(jù)各地風(fēng)俗習(xí)慣做出合理裁判。
第三，成文法的不足客觀上需要自由裁量權(quán)。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系雖已形成，但并不是封閉的，而是開放的、發(fā)展的。為了保持法律條文的靈活性以及適應(yīng)性，立法會(huì)采用一些不確定概念以及裁量條款，允許人民法院在具體案件中，根據(jù)案件具體情況進(jìn)行處理，此時(shí)法官需要行使自由裁量權(quán)，在具體案件中貫徹落實(shí)法律精神。此外，作為成文法系國(guó)家，成文法所具有的模糊性、不周延性、滯后性、不合目的性等局限性在我國(guó)也是不可避免，有些案件無法從現(xiàn)有法律體系中找到唯一正確答案，這就需要法官在個(gè)案審理中嚴(yán)格依照法律規(guī)定以及司法裁判方法，依法行使自由裁量權(quán)，努力實(shí)現(xiàn)裁判的公平與正義。
（二）自由裁量權(quán)的范圍
對(duì)自由裁量權(quán)，社會(huì)大眾存在不同認(rèn)識(shí)，理論界的觀點(diǎn)也不盡相同，經(jīng)常在不同意義上使用自由裁量權(quán)。為統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，減少爭(zhēng)議，有必要對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行界定。從當(dāng)前通說來看，自由裁量權(quán)是人民法院在審理案件過程中，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)、或者法律沒有規(guī)定以及規(guī)定不明確，但情勢(shì)所需時(shí)，依據(jù)立法原意或者法律精神、原則和規(guī)則，秉持正確司法理念和良知，遵循經(jīng)驗(yàn)法則，運(yùn)用邏輯推理方法，對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及程序指揮等事項(xiàng)進(jìn)行選擇和判斷，并最終作出合法、公平、合理裁判的權(quán)力。對(duì)該界定，可從以下幾個(gè)方面來理解：
第一，自由裁量權(quán)的行使主體是各級(jí)人民法院。有觀點(diǎn)認(rèn)為，自由裁量權(quán)是在具體案件中酌情選擇、判斷的權(quán)力，其行使主體是審理具體案件的法官或者審判組織。我們認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)。自由裁量權(quán)是審判權(quán)的重要內(nèi)容，其行使主體是各級(jí)人民法院。
第二，自由裁量權(quán)僅存在于法律規(guī)則之內(nèi)和法律規(guī)則之外。根據(jù)自由裁量權(quán)與法律規(guī)則之間的關(guān)系，自由裁量權(quán)可以分為法律規(guī)則之下的自由裁量權(quán)、法律規(guī)則之外的自由裁量權(quán)以及超越規(guī)則的自由裁量權(quán)。法律規(guī)則之內(nèi)的自由裁量權(quán)是因法律明確授權(quán)或規(guī)定不明確而存在的自由裁量權(quán)。法律規(guī)則之外的自由裁量權(quán)是指因法律沒有規(guī)定而存在的自由裁量權(quán)。超越規(guī)則的自由裁量權(quán)是法律雖已作出明確規(guī)定但可能導(dǎo)致不公正結(jié)果時(shí)，法官享有的修正法律的自由裁量權(quán)。法律規(guī)則之內(nèi)與法律規(guī)則之外的自由裁量權(quán)在各個(gè)國(guó)家都是不可避免要存在的，我國(guó)也不例外，對(duì)該部分自由裁量權(quán)應(yīng)予承認(rèn)。超越規(guī)則之外的自由裁量權(quán)可能會(huì)破壞現(xiàn)有法律規(guī)則的穩(wěn)定性，原則上不應(yīng)認(rèn)可。
第三，自由裁量權(quán)存在于法律適用、事實(shí)認(rèn)定以及程序處理等環(huán)節(jié)。審判活動(dòng)是法官遵循法定程序，根據(jù)法律以及案件事實(shí)作出裁判的過程，包括事實(shí)認(rèn)定、法律適用和訴訟處理三個(gè)環(huán)節(jié)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，事實(shí)認(rèn)定屬于法官自由心證的范疇，不屬于自由裁量權(quán)的范圍。我們認(rèn)為，事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及程序處理三個(gè)環(huán)節(jié)存在的自由裁量空間具有相似性，法官在這三個(gè)環(huán)節(jié)都有一定的靈活性，也都需要進(jìn)行規(guī)范。自由心證過程雖有一定的特殊性，但并不否認(rèn)其本質(zhì)上也是一種自由裁量權(quán)。
第四，自由裁量權(quán)不僅存在于裁量條款中，還存在于不確定概念中。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在不確定概念中的裁量與在裁量條款中的裁量并不相同，應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。不可否認(rèn)，不確定概念的裁量與裁量條款的裁量并不一致，不確定概念的裁量一般認(rèn)為應(yīng)有唯一正確答案，裁量條款的裁量一般認(rèn)為可以有不同答案。但在實(shí)踐中，不確定概念與裁量條款給法官留下的裁量空間是一致的，法官存在的靈活性也都需要進(jìn)行制約，且制約方式上具有相似之處，可以統(tǒng)一規(guī)范，只是需要在一些具體規(guī)范制度的設(shè)計(jì)予以區(qū)別對(duì)待。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分的最重要原因是，其民事訴訟中明確區(qū)分法律問題與事實(shí)問題。我國(guó)的民商事審判并不明確區(qū)分事實(shí)問題與法律問題，且對(duì)不確定概念的適用也缺乏規(guī)范，沒有必要區(qū)分不確定概念的裁量和裁量條款的裁量。
三、自由裁量權(quán)行使的方式及規(guī)制和保障機(jī)制
（一）自由裁量權(quán)行使的條件、原則和方法
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