[ 鄧欣榮 ]——(2012-6-19) / 已閱8672次
摘要: 探望權(quán)是《婚姻法》修正案中確立的一項權(quán)利。對探望權(quán)的法律性質(zhì)、主體及行使方式、中止及恢復(fù)、強(qiáng)制執(zhí)行等問題加以論述。
關(guān)鍵詞: 離婚；探望權(quán)；強(qiáng)制執(zhí)行
隨著我國離婚率的不斷上升, 家庭解體與重組頻率加快, 越來越多的離異子女生活在單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛, 子女成為父母離婚的受害者。為了減少父母離婚給子女帶來的傷害, 使其得到完整的父母之愛, 促進(jìn)其身心健康發(fā)展, 我國《婚姻法》 第38 條規(guī)定：“離婚后, 不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利, 另一方有協(xié)助義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議； 協(xié)議不成時, 由人民法院判決。父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后, 應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利�！盵 1] 。
探望權(quán)是一種身份權(quán)，是基于父母子女的親權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的。離婚后，父母和子女之間的身份關(guān)系依然存在，父母和子女之間的身份關(guān)系不僅是父母對子女有撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)，也是非撫養(yǎng)方對子女的探望權(quán)的法律基礎(chǔ)。只要父母子女之間的身份關(guān)系存在，探望權(quán)就是非撫養(yǎng)一方的法定權(quán)利。非法定事由不得予以限制或剝奪。而如何平衡父母的探望權(quán)和促進(jìn)子女的身心健康發(fā)展，是探望權(quán)制度的關(guān)鍵。本文擬就與探望權(quán)制度相關(guān)的法律問題進(jìn)行如下論述：
一、探望權(quán)的性質(zhì)
探望權(quán)又稱探視權(quán), 是指父母離婚后, 不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利, 直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利[ 2] 。探望權(quán)是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母依法享有探望子女的權(quán)利。這一權(quán)利是建立在雙方相互之間的血緣關(guān)系上，父母對子女的權(quán)利是親權(quán)，是身份權(quán)的一種，應(yīng)是法定權(quán)利。探望權(quán)是以親子血緣關(guān)系為基礎(chǔ), 是為子女利益最優(yōu)先考慮而設(shè)立。這個權(quán)利既不是監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容, 也不是配偶權(quán)的內(nèi)容, 而是親權(quán)的內(nèi)容。親權(quán)既是權(quán)利又是義務(wù), 親權(quán)是基于父母子女的身份關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)的結(jié)合體。在現(xiàn)代社會條件下, 設(shè)立親權(quán)制度的目的是專門為保護(hù)未成年子女利益的。夫妻離婚后，雙方之間基于婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的各種身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)都?xì)w于消滅，但離婚不能消滅父母對子女之間的身份關(guān)系。基于這一關(guān)系，父母離異后有對子女進(jìn)行撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)，同時也有權(quán)對不直接撫養(yǎng)的子女進(jìn)行探望。因此，只要父母子女之間的這種親權(quán)存在，探望權(quán)就是不直接撫養(yǎng)子女一方的法定權(quán)利，沒有法定理由不得予以限制或剝奪。顯然，探望權(quán)應(yīng)屬于親權(quán)的內(nèi)容。
二、探望權(quán)的主體范圍
第一, 《婚姻法》第38 條規(guī)定：“離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助義務(wù)�！睆倪@一規(guī)定可以看出，探望權(quán)的產(chǎn)生不依賴于離婚當(dāng)事人之間的協(xié)議或法院的判決，只要離婚后直接撫養(yǎng)人一經(jīng)確定，則另一方也就同時享有探望權(quán)。非撫養(yǎng)子女的一方成為權(quán)利主體，直接撫養(yǎng)的一方有協(xié)助另一方實現(xiàn)探望權(quán)的義務(wù)，是義務(wù)主體。探望權(quán)主體是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。 首先, 必須是曾經(jīng)存在夫妻關(guān)系、離婚后又不直接撫養(yǎng)子女的父或母。包括生父母、養(yǎng)父母、有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母。 其次, 必須是與子女保持父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系的父或母。子女依法被他人收養(yǎng)的, 生父母對已收養(yǎng)的子女無探望權(quán)；與繼子女未形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母, 對繼子女無探望權(quán)；享有探望權(quán)不以負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費為前提, 因某種原因未支付撫養(yǎng)費或者離婚時協(xié)議或判決由一方負(fù)擔(dān)子女的全都撫養(yǎng)費, 另一方仍享有探望權(quán)；享有探望權(quán)也不以離婚雙方末再婚為前提, 即使已經(jīng)再婚仍享有探望權(quán)；享有探望權(quán)也不以非輪流撫養(yǎng)為限, 在父母輪流撫養(yǎng)子女的情況下, 未與子女共同生活的一方仍有探望權(quán)。
第二, 不僅對離婚后非直接撫養(yǎng)子女的父或母一方賦予探望權(quán), 在夫妻分居、婚姻無效等情況下也應(yīng)給予不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方以探望的義務(wù)和權(quán)利, 因為他們與子女之間同樣具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
第三, 對未成年子女履行撫養(yǎng)義務(wù)的(外)祖父母、兄姐也應(yīng)給予探望權(quán)�，F(xiàn)行《婚姻法》將探望權(quán)只賦予不直接撫養(yǎng)子女的父或母。這種關(guān)于探望權(quán)主體的法律規(guī)定顯然沒有考慮到我國的實際情況,沒有考察我國的民風(fēng)民情。親屬法不能脫離本國的民風(fēng)民情, 否則, 不僅得不到實行, 還將導(dǎo)致本已確立的良好秩序遭到破壞。祖輩帶孫子現(xiàn)象非常普遍,并為一般民眾所廣泛接受。祖孫之間的感情有時甚至超過父子、母子之間的感情。從我國其他婚姻家庭法來看,祖孫之間的這種關(guān)系也是被確認(rèn)的, 如關(guān)于繼承的規(guī)定,關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定等等。所以, 沒有將祖輩列入探望權(quán)的主體之內(nèi), 顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｔ谏矸輽?quán)法中,法律沒有規(guī)定的權(quán)利, 只要符合民法的基本原則與民事習(xí)慣,都應(yīng)該是公民的權(quán)利,都可以尋求法律的保護(hù)。若因法律沒有規(guī)定(外)祖父母對孫子女有探望權(quán),就認(rèn)為（外）祖父母不享有對孫子女的探望權(quán), 是違背民事習(xí)慣的, 也是不符合人性和情理的。現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定祖孫之間的撫養(yǎng)(贍養(yǎng))義務(wù),《繼承法》也規(guī)定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人,孫子女或外孫子女可為代位繼承人。如果相互之間連接觸交流的機(jī)會都沒有,行使權(quán)利或履行義務(wù)有悖立法本意[ 3]。我國實行計劃生育政策以來, 一對夫婦一般只能生一個孩子, 如不賦予祖父母或外祖父母一定的探望權(quán),有違基本人情,也與我國的良好傳統(tǒng)倫理與善良民俗不符。
三、探望權(quán)的中止和恢復(fù)
探望權(quán)的中止, 是指探望權(quán)人符合探望權(quán)中止的法定理由時,由法院判決探望權(quán)人在一定時間內(nèi)中止行使探望權(quán)的法律制度。為了保障子女的身心健康,保證探望權(quán)的正確行使, 婚姻法在規(guī)定探望權(quán)的同時,也對探望權(quán)的行使做出了限制, 即“父或母探望子女時,有不利于子女身心健康的情況時, 由人民法院依法中止探望權(quán)”。“不利于子女身心健康”是指探望會給子女的人身安全帶來損害或者影響子女的心理發(fā)育、世界觀的形成等。對于何種情形屬于不利于子女身心健康的,立法及司法解釋皆未明確規(guī)定,結(jié)合司法實踐,其情形主要有: (1)探望者有精神病,喪失行為能力的；(2)探望者有傳染性疾病, 影響子女身體健康的；(3) 探望者有酗酒、吸毒、賭博等惡習(xí)的；(4)探望者對子女有暴力傾向的；(5)探望者有騷擾子女的行為；（6）探望者有教唆、引誘子女實施不良行為的；(7)探望者利用探望機(jī)會將子女藏匿的[4]。有上述情形之一的, 未成年子女、直接撫養(yǎng)子的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人, 有權(quán)向人民法院提出中止探望的請求。當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中, 請求中止行使探望權(quán)的, 人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見后, 認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的,依法作出裁定。除此之外,任何單位和個人都無權(quán)中止探望權(quán)。人民法院做出中止探望權(quán)的裁定后,探望權(quán)人不得違反裁定探望子女。探望權(quán)人改正其不良行為或身體、精神恢復(fù)健康的,中止探望的事由消失后,可以向人民法院提起恢復(fù)探望權(quán)的申請,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查探望權(quán)人的情況,在確定其不存在不利于子女身心健康的情形后, 通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。
四、探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行
《婚姻法》第48 條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個人或單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任�！钡珣�(yīng)明確的是這一措施只針對對方當(dāng)事人，而不針對未成年子女，即只能對不履行協(xié)助探望的人進(jìn)行拘留或罰款，不能強(qiáng)制執(zhí)行探望行為。故人民法院的執(zhí)行員不能采取簡單地對未成年子女人身直接采取強(qiáng)制措施，也不能實行奪、抱等手段。根據(jù)司法實踐, 在探望權(quán)案件的執(zhí)行中應(yīng)注意以下幾個問題:
1、在執(zhí)行時,要把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終,切實做好疏導(dǎo)教育工作。法院在執(zhí)行這類案件時,要做過細(xì)的疏導(dǎo)教育工作,使當(dāng)事人認(rèn)識到子女和父母的關(guān)系不因父母離婚而消除,另一方有探望子女的權(quán)利,阻礙、拒絕對方行使探望權(quán)的行為是違法行為。同時, 探望權(quán)的實現(xiàn)也是保證子女身心健康的需要,使當(dāng)事人能夠為子女的健康成長創(chuàng)造適宜的氛圍,主動履行協(xié)助義務(wù),從而使案件得到圓滿解決。
2、慎重適用強(qiáng)制措施。法院在執(zhí)行這類案件時以說服教育做思想工作為主, 但對那些經(jīng)常無故阻撓、刁難甚至隱匿子女、拒絕對方當(dāng)事人行使探望權(quán)的人,也可以適當(dāng)?shù)牟扇?qiáng)制措施。如果拒不配合也會受到妨害民事訴訟的訓(xùn)誡、罰款、拘留等懲罰。同時，對拒不履行判決者可追究其刑事責(zé)任。適用這些極具法律威懾性的規(guī)定, 也可以確保這類案件得以執(zhí)行[5]。如果將直接撫養(yǎng)子女一方予以拘留或刑事處罰, 必然不利于子女的最大利益, 所以應(yīng)慎用。
3、如果是子女拒絕探望,應(yīng)區(qū)別情況對待。探望不僅是父母的權(quán)利,也是子女的權(quán)利。法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡和鑒別能力,正確判斷子女拒絕探望的原因,看子女能否獨立地做出拒絕父母一方探望的意思表示。究竟是子女自己不愿意接受探望,還是受直接撫養(yǎng)一方父或母的挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大,有判斷能力不愿接受探望,就不能強(qiáng)制執(zhí)行；如系后者,可根據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重對直接撫養(yǎng)一方采取批評教育甚至是拘留、罰款等強(qiáng)制措施, 勒令其改正錯誤行為,說服子女同意探望。
父母子女關(guān)系是一個極為復(fù)雜和敏感的關(guān)系,如果通過非常強(qiáng)硬的措施來行使探望權(quán), 將會背離探望權(quán)設(shè)置的初衷。所以, 盡管法律明確規(guī)定了行使探望權(quán)的強(qiáng)制措施,但在實際操作中卻不能和其它民事強(qiáng)制措施毫無區(qū)別,而應(yīng)該考慮更多的人文關(guān)懷,盡量避免給未成年子女造成傷害。因此在探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行過程中應(yīng)該考慮防止未成年子女受到不應(yīng)有的傷害, 同樣要符合探望權(quán)設(shè)立的初衷和首要價值,保護(hù)未成年人的身心健康和心理需求。在強(qiáng)制執(zhí)行過程中當(dāng)然不能對未成年子女強(qiáng)制執(zhí)行,但可以考慮對妨礙執(zhí)行的其他相關(guān)人采取強(qiáng)制措施, 如罰款、拘留等等,但是這些措施一定要慎用。
小結(jié)
新《婚姻法》雖然只規(guī)定了非直接撫養(yǎng)子女的父或母一方的探望權(quán), 但我國探望權(quán)制度的立法宗旨和價值取向是為了實現(xiàn)子女受撫養(yǎng)和教育的權(quán)利。為了未成年子女心理和生理的健康成長，盡量減少“非常態(tài)”[6]家庭給他們帶來的負(fù)面影響,所以探望權(quán)首先應(yīng)為子女的權(quán)利。因此,未成年子女的權(quán)利主體地位應(yīng)當(dāng)在法律中進(jìn)行明確, 這樣才能使得整個探望權(quán)制度渾然一體,發(fā)揮應(yīng)有的作用。
總而言之，我國探望權(quán)立法應(yīng)當(dāng)明確子女最大利益的指導(dǎo)思想，樹立子女本位的立法原則，確立子女在探望權(quán)制度中的獨立主體地位與應(yīng)有的權(quán)利，并在具體事項中提供具體規(guī)則設(shè)置上的保障，使子女利益真正成為子女權(quán)利，成為父母義務(wù)，從而盡量減少父母離婚給子女帶來的負(fù)面影響，給子女提供健康成長的良好環(huán)境。
參考文獻(xiàn):
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