[ 王利明 ]——(2001-2-7) / 已閱22282次
婚姻法是否需要擴大重婚罪的概念
人民法院報
在這次婚姻法的修改過程中，對于“包二奶”的現(xiàn)象是否有必要通過法律手段予以打擊，如何打擊，是否有必要規(guī)定為重婚罪等，成了社會各界廣泛關(guān)注的熱點問題。我認(rèn)為，對“包二奶”的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)通過法律途徑予以打擊，但具體的立法設(shè)計值得研究。
依照目前我國刑法及司法解釋的規(guī)定，重婚罪有兩種情形：一是，有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚；二是，有配偶者與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。然而在實踐中，“包二奶”者很少有去婚姻登記機關(guān)進行登記的，而且多數(shù)人也并不公開以夫妻名義進行同居生活，有的人甚至在生了幾個孩子之后都沒有以夫妻名義同居，因而這種行為在目前尚不能以重婚罪予以處理。而這種行為目前比較普遍，嚴(yán)重破壞了家庭、社會的穩(wěn)定，據(jù)此，許多學(xué)者呼吁在婚姻法中應(yīng)當(dāng)擴大重婚罪的概念外延，從而嚴(yán)厲打擊“包二奶”的現(xiàn)象。
我認(rèn)為，現(xiàn)實中存在的一些“包二奶”的行為，確實敗壞了社會風(fēng)氣，損害了社會公德，破壞了計劃生育，也造成許多家庭破裂，因此對此種行為應(yīng)當(dāng)通過法律手段予以制裁。然而，在婚姻法中擴大重婚罪的概念，依然存在著許多問題，我個人不贊同這種看法，主要理由是：
第一，婚姻法在性質(zhì)上屬于民事法律范疇，在本質(zhì)上依然屬于私法，屬于民法的組成部分。在婚姻法中只能規(guī)定與婚姻有關(guān)的民事法律后果問題，而不宜規(guī)定罪名與刑罰。即便確實有必要對實踐中存在的“包二奶”問題加以制裁，也應(yīng)當(dāng)通過修改刑法或者由全國人大通過頒布單行的刑事法律加以解決。如果在婚姻法中對刑事問題作出規(guī)定，那么法院引用婚姻法這樣一種民事法律進行定罪量刑，則顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?br>
第二，對“包二奶”的行為按重婚罪處理，還存在一個法律上需要解決的問題，即與婚姻的概念相沖突。依據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，合法性是婚姻的本質(zhì)屬性，任何一種婚姻都必須符合法定的實質(zhì)要件與形式要件。惟其如此，才能產(chǎn)生婚姻關(guān)系。因此，結(jié)婚必須經(jīng)過登記，沒有辦理登記手續(xù)的就不是合法婚姻，而是非法同居關(guān)系(因為我國目前已經(jīng)取消了事實婚姻制度)，在新婚姻法中稱為無效婚姻。既然是無效婚姻，也就不能稱其為婚姻。所以，有配偶的人與他人以夫妻名義或不以夫妻名義同居生活的“包二奶”行為，既不符合法定的實質(zhì)要件，也不符合法定的形式要件，因此并不是一種婚姻。若在刑法中將其作為重婚罪處理，則顯然與民法中的婚姻制度不協(xié)調(diào)，因為這種非法同居關(guān)系不能稱為婚姻。我認(rèn)為，在將來立法中，應(yīng)當(dāng)將刑法中的重婚罪與民法中的婚姻制度予以協(xié)調(diào)，即將刑法中重婚罪的罪名重新界定。
第三，“包二奶”的行為表現(xiàn)形式多樣，產(chǎn)生的原因也各不相同，若在婚姻法中擴大重婚罪的概念，對各種“包二奶”的行為都予以懲罰，那么這種“一刀切”的規(guī)定不符合婚姻家庭關(guān)系的特殊性。因為婚姻家庭關(guān)系非常復(fù)雜，各個家庭千差萬別，所以難以用一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去加以約束。而且這種做法也會引起一系列家庭、社會問題。例如，一旦“包二奶”者被判入獄，則其妻子將有可能喪失經(jīng)濟上的支持和來源，孩子的撫養(yǎng)也會遇到問題。孩子不管是與其合法妻子所生，還是由現(xiàn)在的“二奶”所生，均可能得不到撫養(yǎng)，因而會帶來一系列家庭、社會問題。
第四，若婚姻法中規(guī)定對“包二奶”的行為都按重婚罪處理，在司法實踐中也很難操作�！鞍獭钡男袨榇蠖嗖还_以夫妻名義生活，很難取證證明其構(gòu)成同居，因而不能適用最高人民法院的司法解釋(該解釋認(rèn)為構(gòu)成重婚應(yīng)以夫妻名義同居生活)。此外還有一些具體問題需要研究，例如：同居時間多長才算重婚，如何計算?中間間斷后，是否重復(fù)計算?偶爾發(fā)生了性關(guān)系，但生育了子女，是否屬于重婚?這些問題均很難確定。即使規(guī)定了期限，也很難認(rèn)定。而且對于同居的時間，在實踐中往往遇到舉證上的困難。在實踐中，“包二奶”的行為與通奸行為常常很難區(qū)別。如果把通奸行為作為刑事犯罪處罰，則未免打擊面過寬。
必須看到，“包二奶”的行為盡管違反了一夫一妻制原則，畢竟這種行為還沒有對一夫一妻制形成公開的挑戰(zhàn)。對這種行為主要還是應(yīng)當(dāng)通過黨紀(jì)政紀(jì)處理以及道德規(guī)范約束，而不宜采用刑法的制裁措施。至于“包二奶”者的妻子所受到的損害，可以在離婚時提起損害賠償訴訟，這足以對其損害進行補救。
此外，草案第三條規(guī)定，“禁止重婚和其他違反一夫一妻制的行為”，但沒有明確什么是其他違反一夫一妻制的行為以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，不利于實際操作。建議刪去草案關(guān)于“其他違反一夫一妻制的行為”的相關(guān)規(guī)定。
中國人民大學(xué)民法學(xué)教授 王利明
