[ 張磊 ]——(2003-10-24) / 已閱52995次
輸血感染病毒侵權(quán)賠償研究
張磊
導(dǎo) 論
血液是生命的源泉和動(dòng)力，自從輸血技術(shù)臨床應(yīng)用以來，輸血行為挽救了無數(shù)人的生命，但同時(shí)也成為傳播疾病的一個(gè)重要途徑。相比注射毒品、性接觸和母嬰接觸等傳播途徑，輸血傳播病毒的機(jī)率最高，因而輸血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病給社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了嚴(yán)重影響。1983年，法國爆發(fā)了世所罕見的“輸血丑聞”，引發(fā)了全球?qū)斞腥静《痉韶?zé)任的討論。1997年，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署曾在《血液安全和艾滋病》一文中指出：“在許多國家，關(guān)于血液捐獻(xiàn)、篩選和輸血的法規(guī)都存在，但很少認(rèn)真執(zhí)行。這些法規(guī)的制定和嚴(yán)格執(zhí)行非常重要……” 。自從1983年8月黑龍江肇東市人民法院判決全國第一起輸血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案后， 河南、山東、山西、湖北等許多地區(qū)先后現(xiàn)了一系列因輸血感染病毒而引發(fā)的民事賠償案件。更應(yīng)引起人們關(guān)注的是，自1985年中國首次報(bào)告發(fā)現(xiàn)艾滋病病例以來，艾滋病進(jìn)入了廣泛流行的快速增長期。目前，我國面臨艾滋病發(fā)病的第一個(gè)高峰。而隨后，司法部門很可能面臨一個(gè)訴訟的高峰期。
輸血感染病毒事件的激增，是由于國家血液安全觀念的淡薄，是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)技術(shù)操作的不規(guī)范，更是由于醫(yī)療損害賠償理論研究的缺失。醫(yī)患雙方地位的不對(duì)等和信息的不對(duì)稱，致使許多本已不健康的患者雪上加霜，也使醫(yī)方因訴累而感慨。在司法實(shí)踐中，輸血行為的過失標(biāo)準(zhǔn)、因果關(guān)系的認(rèn)定、損害賠償?shù)姆秶捌溆?jì)算方法，直接關(guān)系到賠償?shù)木唧w數(shù)額，關(guān)系到醫(yī)患雙方的利益平衡。隨著醫(yī)學(xué)界對(duì)血液病毒認(rèn)識(shí)的深入，血液病毒診斷標(biāo)準(zhǔn)和檢測手段的規(guī)范化為法學(xué)上民事責(zé)任研究提供了更為清晰的參數(shù)。能夠借助侵權(quán)行為法律的規(guī)范功能，使醫(yī)患雙方明確自己在輸血治療活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)，從而減少臨床輸血損害的發(fā)生，增進(jìn)患者的身心健康，促進(jìn)臨床用血技術(shù)的發(fā)展，將是本文的價(jià)值所在。法律生活得不到理論的指導(dǎo)，醫(yī)患雙方的權(quán)利將都得不到切實(shí)的維護(hù)，本文意在為輸血感染病毒侵權(quán)賠償理論系統(tǒng)化盡綿薄之力。
一、輸血感染病毒賠償中責(zé)任競合時(shí)的請(qǐng)求權(quán)選擇
（一）損害賠償關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)
損害賠償關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)是加害人和被害人。在輸血感染病毒訴訟中，加害人是醫(yī)方，被害人是患方。
醫(yī)方包括醫(yī)院和血站。一般而言，輸血醫(yī)療行為的完成依賴于醫(yī)院和血站的配合。本文所指醫(yī)院是廣義上的，包括從事疾病診斷、治療活動(dòng)的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等醫(yī)療機(jī)構(gòu)。本文所稱血站，是指不以營利為目的的采集、制備、儲(chǔ)存血液，并向臨床提供血液的公益性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。血站是指這里要說明的是，雖然醫(yī)療活動(dòng)表現(xiàn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部各個(gè)部門具有專門知識(shí)和技術(shù)的醫(yī)務(wù)人員的個(gè)體活動(dòng)，但是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)把醫(yī)療行為視為一個(gè)整體的團(tuán)隊(duì)行為，醫(yī)療活動(dòng)的行為主體和責(zé)任主體是統(tǒng)一的，都是醫(yī)療機(jī)構(gòu)而非醫(yī)務(wù)人員。從民事法律角度來看，醫(yī)療機(jī)構(gòu)同醫(yī)務(wù)人員之間實(shí)質(zhì)上是雇傭關(guān)系。雇用人使用受雇人以達(dá)成雇用人所追求之目的，受雇人的行為如侵害他人權(quán)利，倘行為發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)之時(shí)，基于“享受利益同時(shí)承擔(dān)危險(xiǎn)”的原理，雇傭人自然不能置身事外， 故雇工在受雇期間從事雇用活動(dòng)造成他人損害的，由雇主承擔(dān)民事責(zé)任。 《民法通則》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。這一規(guī)定雖然只是針對(duì)企業(yè)法人的雇主責(zé)任，但是學(xué)理上完全可以推廣到其他法人或社會(huì)組織的雇主責(zé)任�？傊�，在輸血感染病毒訴訟中，雖然輸血行為都是由具體醫(yī)務(wù)人員而為，但法律意義上的損害賠償義務(wù)人應(yīng)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，即醫(yī)院和血站。
患方包括患者本人和患者的利害關(guān)系人。對(duì)應(yīng)而言，直接受到病毒感染的患者當(dāng)然是患方的一部分。除此之外，根據(jù)《民法通則》第119條和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第51條規(guī)定，患者的法定扶養(yǎng)權(quán)人、父母、配偶、子女及為患者支付喪葬費(fèi)的人都是患者的利害關(guān)系人，也有權(quán)主張損害賠償。故患者和患者的利害關(guān)系人均為賠償權(quán)利人。
（二）違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的一般原理
由于現(xiàn)代法律均為抽象的規(guī)定，并從各種不同的角度調(diào)整社會(huì)關(guān)系，因此時(shí)常發(fā)生同一事實(shí)符合數(shù)個(gè)法律規(guī)范的要件，致使這些規(guī)范都可以適用該事實(shí)的現(xiàn)象，在學(xué)說上稱之為規(guī)范競合。 由于規(guī)范競合的存在，當(dāng)事人的同一行為可能依不同的規(guī)范應(yīng)承擔(dān)數(shù)個(gè)不同的法律責(zé)任，這種法律現(xiàn)象就是責(zé)任競合。 近現(xiàn)代民法中的民事責(zé)任主要建立在各自獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任兩個(gè)體系之上，“前者系以對(duì)一般人之利益應(yīng)予尊重、不得侵害為原則；后者系以特定人間信賴關(guān)系為基礎(chǔ)。二者性質(zhì)不同，其構(gòu)成要件與法律效果乃生差異，分別為二個(gè)獨(dú)立制度” 。侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任的差異主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:（1）過失程度上的不同。侵權(quán)責(zé)任上的過失通常有一定的標(biāo)準(zhǔn)，在契約責(zé)任中過失的標(biāo)準(zhǔn)則可由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人事先未約定時(shí)，契約責(zé)任上的過失通常依契約性質(zhì)與內(nèi)容的不同而或輕或重，在整個(gè)契約責(zé)任中過失責(zé)任沒有劃一性；（2）舉證責(zé)任上的不同。依侵權(quán)行為法的一般舉證原則，行為責(zé)任人的過失應(yīng)由被害人證明。但在契約責(zé)任中，債權(quán)人僅需證明存在債務(wù)不履行的事實(shí)，不需證明債務(wù)人存在過失。反之，債務(wù)人則只有在能夠證明系由不可歸責(zé)于自己的事由造成時(shí)，方可免責(zé)；（3）賠償范圍上的不同。契約責(zé)任中的損害賠償通常只針對(duì)財(cái)產(chǎn)損害。而在侵權(quán)責(zé)任中除得請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)損害之外，在侵犯人格的情形下，加害人對(duì)被害人非財(cái)產(chǎn)上之損害亦承擔(dān)賠償責(zé)任；（4）過失相抵上的不同。因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償之債，即使被害人存有重大過失，加害人也不得全部免除賠償責(zé)任，被害人的輕微過失一般并不影響加害人的賠償責(zé)任；而在契約的賠償責(zé)任中，債權(quán)人有重大過失時(shí)可以否定債務(wù)人的賠償責(zé)任，有輕微過失時(shí)也可以減輕債務(wù)人的責(zé)任；（5）債務(wù)連帶性上的不同。當(dāng)多數(shù)加害人共同實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，他們作為共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；而契約責(zé)任的幾個(gè)違約人之間除有明示表示外，通常是分別承擔(dān)賠償責(zé)任；（6）抵消上的不同。因侵權(quán)行為所負(fù)擔(dān)之債，債務(wù)人不得主張抵消；而在債務(wù)不履行的情形下，債務(wù)人得以他對(duì)債權(quán)人的同種類債權(quán)主張抵消；（7）時(shí)效上的不同。侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的訴訟時(shí)效在各國法律上均有不同的規(guī)定。如在日本民法中，契約損害賠償請(qǐng)求時(shí)效為10年；而侵權(quán)行為的損害賠償請(qǐng)求時(shí)效為被害人或其法定代理人知道侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)起3年或從侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)起20年。我國《民法通則》規(guī)定，侵權(quán)行為所生請(qǐng)求時(shí)效一般為2年，但因?yàn)樯眢w受傷而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)效僅為1年；契約的損害賠償請(qǐng)求權(quán)一般時(shí)效為2年；（8）免責(zé)條款效力上的不同。法律一般不允許當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制他們將來可能承擔(dān)的責(zé)任，但對(duì)有些免責(zé)條款也承認(rèn)其效力。相對(duì)而言，免除契約損害賠償責(zé)任的條款更容易被法律所承認(rèn)；（9）受害人親屬是否享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)的不同。依契約的相對(duì)性原則，只有契約雙方當(dāng)事人可以享有契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，所以契約的損害賠償請(qǐng)求權(quán)只能有當(dāng)事人享有，其親屬不能成為請(qǐng)求權(quán)人。在侵權(quán)行為法上，受害人的親屬則有權(quán)行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
當(dāng)醫(yī)患之間存在醫(yī)療契約時(shí)，醫(yī)療損害行為既因?yàn)闆]有適當(dāng)?shù)芈男袀鶆?wù)而構(gòu)成債務(wù)不履行，也因?yàn)榍趾α嘶颊叩纳鼨?quán)、身體權(quán)和健康權(quán)而構(gòu)成了侵權(quán)行為，這時(shí)就形成了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。民法以權(quán)利為中心，權(quán)利表現(xiàn)于外部的作用，主要為請(qǐng)求權(quán)。從患方主張醫(yī)方賠償損害的角度看，請(qǐng)求權(quán)的選擇就是對(duì)競合的醫(yī)方責(zé)任的選擇。不同的請(qǐng)求權(quán)將產(chǎn)生完全不同的法律后果，并嚴(yán)重影響到對(duì)醫(yī)方的制裁，當(dāng)法律同時(shí)賦予患方兩種請(qǐng)求權(quán)時(shí)，就是給予患方一定的選擇權(quán)，患方可以本著以最低的費(fèi)用保障自己最大權(quán)益的原則來選擇行使權(quán)利。
（三）患方選擇侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)更有利于輸血感染病毒糾紛的解決
如上文所說，醫(yī)方同患方的關(guān)系可以分為醫(yī)方同患者的關(guān)系和醫(yī)方同患者的利害關(guān)系人的關(guān)系。從契約責(zé)任角度看，在輸血感染病毒糾紛中，很明顯醫(yī)方同患者的利害關(guān)系人之間沒有一致的意思表示，即構(gòu)不成契約關(guān)系。但是，醫(yī)方同患者本人之間構(gòu)成怎樣的契約關(guān)系，值得討論。醫(yī)方同患者的關(guān)系又可以分為醫(yī)院同患者的關(guān)系和血站同患者的關(guān)系。一般認(rèn)為，醫(yī)院同患者之間存在醫(yī)療合同關(guān)系。但是，“醫(yī)療契約，很不單純，其性質(zhì)應(yīng)分別觀察，遮免以偏概全”。 醫(yī)療契約中不僅包括處理醫(yī)療事務(wù)的委任關(guān)系，而且還包括買賣、租賃、雇傭、贈(zèng)與等關(guān)系，即醫(yī)療契約是一種綜合性的契約。 醫(yī)療契約是以醫(yī)師的診療義務(wù)與病人的給付報(bào)酬義務(wù)為內(nèi)容的雙務(wù)有償合同，但醫(yī)師并非負(fù)有完全治愈病人的義務(wù)，而是依據(jù)病人癥狀盡可能的治療義務(wù)。 從患者委托醫(yī)生完成適當(dāng)診療事務(wù)這一目的來看，專門以輸血行為為合同目的的醫(yī)療合同似乎可被視為委托合同，但在醫(yī)療實(shí)踐中，輸血行為更多被作為一種醫(yī)療手段在醫(yī)療活動(dòng)中根據(jù)某個(gè)時(shí)點(diǎn)、某個(gè)局面的實(shí)際情況選擇實(shí)施，其實(shí)質(zhì)是醫(yī)院向大眾提供的一種專業(yè)性醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，患者對(duì)于此項(xiàng)服務(wù)更多的是被動(dòng)的利用，故很難準(zhǔn)確為其確定合同性質(zhì)。在醫(yī)療活動(dòng)中，雖然有些醫(yī)院指使患者或其家屬直接到血站自取血液，但在法律的視野內(nèi)，患者或其家屬直接取血行為仍是受醫(yī)院的意思支配去履行醫(yī)院和血站之間的合同,血站同患者之間并沒有契約關(guān)系。
在輸血感染病毒訴訟中，更多情況下，是因?yàn)獒t(yī)院使用血站采集的血液后引發(fā)的賠償糾紛。雖然醫(yī)院同血站之間一般有比較穩(wěn)固的用血契約關(guān)系，但是根據(jù)合同的相對(duì)性規(guī)則，只有合同當(dāng)事人一方能夠基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟。在一起民事訴訟中，只能有一個(gè)訴因、一個(gè)案由，不能設(shè)想患方既可以依據(jù)契約為基礎(chǔ)對(duì)醫(yī)院主張違約責(zé)任，又以侵權(quán)為基礎(chǔ)對(duì)血站主張侵權(quán)責(zé)任。從患方角度看，合乎邏輯的權(quán)利只能建立在侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)之上，把醫(yī)院和血站視為共同侵權(quán)人，從而保障賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但是，醫(yī)院和血站之間是共同侵權(quán)行為人關(guān)系還是共同危險(xiǎn)行為人關(guān)系，尚有爭議。共同侵權(quán)行為是指兩人或兩人以上共同侵害他人合法民事權(quán)益造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。 在英美侵權(quán)行為法中，不存在獨(dú)立的共同危險(xiǎn)行為概念，而是將其歸入共同侵權(quán)行為，作為共同侵權(quán)行為之一種。共同危險(xiǎn)行為制度起源于《德國民法典》，后為日本等各國立法所確認(rèn)。共同危險(xiǎn)行為也叫準(zhǔn)共同侵權(quán)責(zé)任，是指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利的危險(xiǎn)行為，對(duì)所造成的損害后果不能判明誰是加害人的情況。一般共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的不同之處有兩個(gè)方面：在主觀方面，一般共同侵權(quán)行為的數(shù)人有共同的故意或過失，或者其中部分人有損害的故意，其他人有過失，其侵害對(duì)象是特定的；共同危險(xiǎn)行為則沒有人為的特定侵害對(duì)象，也沒有數(shù)人損害的故意或過失，只存在對(duì)周圍環(huán)境或人的安全疏于注意義務(wù)的共同過失，這種主觀上的可歸責(zé)性是內(nèi)在統(tǒng)一的，是數(shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶民事責(zé)任的基礎(chǔ)。在客觀方面，一般共同侵權(quán)行為的加害人是明確的，或由受害人舉證證明，或由加害人舉證證明（即主張自己不是直接加害人的被告，有責(zé)任證明其不是直接加害人）；共同危險(xiǎn)行為下的損害結(jié)果雖不是共同危險(xiǎn)行為人全體所致，但無法判明其中誰是加害人，原告無法證明其中誰是直接加害人，被告也無法證明其中誰是直接加害人，因而，原告可根據(jù)實(shí)際情況直接推定全體被告都是直接加害人，而且是致害概率相等、過失相同、責(zé)任均等。如果被告能夠舉證證明誰是直接加害人，則可發(fā)生責(zé)任不均等的后果，但不改變共同危險(xiǎn)行為的性質(zhì)。從共同危險(xiǎn)行為人之間的舉證責(zé)任分配可以看出，在訴訟中發(fā)生了舉證責(zé)任倒置的問題。 筆者認(rèn)為，在醫(yī)院使用血站采集的血液而引發(fā)的賠償糾紛中，醫(yī)院和血站之間屬于共同危險(xiǎn)行為的關(guān)系。因?yàn)椋海?）患方無法從直觀上辨別輸注的血液是否攜帶病毒，也就無法知曉血液是在醫(yī)院還是血站環(huán)節(jié)出了問題，既無法證明其中誰是直接加害人；（2）承擔(dān)連帶民事責(zé)任可以更有效地制裁民事違法行為，防止醫(yī)院和血站推諉責(zé)任，使患方受到侵害的權(quán)利及時(shí)得到救濟(jì)，有利于消除紛爭；（3）在主觀上，考查的起點(diǎn)的正是醫(yī)院和血站是否構(gòu)成共同過失，而不是單方誰有過失；（4）最高人民法院的司法解釋，明確肯定了處理醫(yī)療事故可以采取舉證倒置的方法，符合共同危險(xiǎn)行為理論對(duì)舉證規(guī)則的要求。近年來，在李×訴河南省新野縣人民醫(yī)院、新野縣衛(wèi)生局輸血感染艾滋病、蔣某訴鎮(zhèn)江醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院輸血感染丙肝、劉旭訴伊通滿族自治縣中醫(yī)院、伊通滿族自治縣血站、伊通滿族自治縣第一人民醫(yī)院等醫(yī)療事故賠償糾紛案中 ，均把醫(yī)院和血站視為一體，作為共同被告追究責(zé)任，很好的應(yīng)用了共同危險(xiǎn)行為理論，平衡了醫(yī)院、血站和患方三者之間的利益分配。
“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛葑�，�?shí)系價(jià)值評(píng)斷及當(dāng)事人利益之衡量。再從此項(xiàng)觀點(diǎn)以論，亦不宜認(rèn)為契約責(zé)任當(dāng)然排除侵權(quán)責(zé)任，否則將產(chǎn)生不利于債權(quán)人（被害人）之嚴(yán)重后果，此在侵害他人身體或者健康之情形最為顯著�！� 在德國法和日本法上，醫(yī)療事故的被害人考慮到自己訴訟的實(shí)際情況，在發(fā)生以人身損害為中心的醫(yī)生與其有契約關(guān)系的患者之間的損害賠償責(zé)任問題時(shí)，大半依據(jù)侵權(quán)行為責(zé)任主張權(quán)利。從立法角度看我國的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，醫(yī)療損害賠償也傾向于被定位為侵權(quán)責(zé)任。其第2條規(guī)定“過失”是構(gòu)成醫(yī)療事故責(zé)任的重要構(gòu)成要件，而依照《合同法》規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)原則是無過失責(zé)任原則；同時(shí)，第50條明確承認(rèn)了精神損害賠償，而我國民事立法歷來不承認(rèn)違約責(zé)任中可以包含精神損害賠償，卻承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任中的精神損害賠償。還有一點(diǎn)值得注意的是，《獻(xiàn)血法》22條明確規(guī)定，“違反本法規(guī)定，將不符合國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的血液用于患者……給患者造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償”，這里的“違法本法規(guī)定”就是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成條件之一。可以說，盡管合同法的氣味伴隨著當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，但是過失侵權(quán)已經(jīng)居于現(xiàn)代醫(yī)療損害訴訟的核心地位。
綜上所述，在輸血感染病毒訴訟中，當(dāng)醫(yī)患之間的合同性質(zhì)不明或契約關(guān)系不存在時(shí)，則很難劃分醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)，會(huì)嚴(yán)重影響患方違約賠償請(qǐng)求權(quán)的行使。如果患方主張侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)，在請(qǐng)求權(quán)人的范圍上可以擴(kuò)大，在賠償范圍上可直接要求非財(cái)產(chǎn)之損害，在債務(wù)實(shí)現(xiàn)時(shí)可受到連帶責(zé)任制度的保障等等。總之，患方主張侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)，更有利于自己實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利，更有利于平衡醫(yī)患利益。
二、輸血感染病毒侵權(quán)賠償中的過失及輸血注意義務(wù)
（一）過失的一般原理
“實(shí)施違法行為并以此給他人造成了損害的某人的故意或過失，叫做民法上的過錯(cuò)”。 也就是說，故意和過失是行為人的兩種基本過錯(cuò)方式。在司法實(shí)踐中，民事責(zé)任不同于刑事責(zé)任，借助醫(yī)療手段的故意加害行為一般被納入刑事領(lǐng)域評(píng)價(jià)，已經(jīng)超出本文討論的范圍。在民事責(zé)任的視野中，通常不以行為人主觀惡性之大小來確定法律責(zé)任。故意也不過是“過劇的過失形式” ，只需證明行為人有過失就足夠確定民事法律責(zé)任了。因此在侵權(quán)行為法上區(qū)分故意和過失對(duì)于歸責(zé)并無多大意義，故本文僅討論過失對(duì)歸責(zé)的影響。
怎樣把握過失的內(nèi)涵？從歷史的角度看，在民法理論上，占主導(dǎo)地位的過失內(nèi)涵經(jīng)歷了從結(jié)果說到主觀說再到客觀說的演變。以主觀過失為歸責(zé)要件并取代結(jié)果責(zé)任，是法律明文的表現(xiàn)和社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。 但是，主觀過失說把意志視為可以脫離客觀外部環(huán)境和行為的孤立的東西，片面強(qiáng)調(diào)意志的絕對(duì)作用，主張?jiān)诓豢紤]行為人的外部行為的情況下，以對(duì)行為人的心里狀態(tài)的檢驗(yàn)作為認(rèn)定過失的標(biāo)準(zhǔn)，需對(duì)每個(gè)行為人的預(yù)見能力作準(zhǔn)確的判斷，沒有真正解決行為準(zhǔn)則問題，從而常常給加害人提供了更多的免責(zé)機(jī)會(huì)，不利于保護(hù)被害人的利益�？陀^過失說在法律上的采納，是侵權(quán)法職能從制裁、威懾向補(bǔ)救轉(zhuǎn)換的表現(xiàn)，它消除了對(duì)行為人的外在行為違法性判斷方面的困難，大大減輕了法官在檢驗(yàn)過失上的負(fù)擔(dān)，也為過失推定提供了極大的方便，適應(yīng)了在現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)中產(chǎn)生的注重對(duì)無辜的被害人提供補(bǔ)救的需要。 而相對(duì)應(yīng)的，客觀過失說不承認(rèn)人的意志對(duì)其行為選擇的決定作用，把過失視為一種可以由法官隨意解釋的“社會(huì)概念”，甚至認(rèn)為無行為能力人也有過失的存在，這就不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了責(zé)任范圍。因而，無論主觀說還是客觀說都是有失偏頗。 對(duì)過失的界定，一方面要有利于保護(hù)被害人的利益，在靜態(tài)安全的層面上為良好社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)提供法律依據(jù)，另一方面要有利于限制加害人責(zé)任范圍的無限擴(kuò)大，從而限定人們進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的合理消極界限。綜上所述，主觀狀態(tài)和客觀行為是不可能分開的。過失作為一種基本過錯(cuò)方式，應(yīng)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，既是指行為人通過違背法律和道德的外在行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)或主觀意志狀態(tài)，其本身體現(xiàn)了一種否定的社會(huì)評(píng)價(jià)和法律價(jià)值判斷。
可見，過失所考察的并非在于行為人的主觀心理態(tài)度是否具備應(yīng)受非難性，而在于其行為具有應(yīng)受非難性。過失的行為人之所以在法律上應(yīng)負(fù)責(zé)任，不在于行為人主觀上沒有預(yù)見或沒有認(rèn)識(shí)，而在于行為人的行為背離了法律和道德對(duì)其提出的應(yīng)對(duì)他人盡到適當(dāng)注意的要求，在于行為人沒有盡到對(duì)他人注意的義務(wù)，以致于其行為造成對(duì)他人的損害。美國《侵權(quán)行為法重述》規(guī)定，“行為不符合法律為保護(hù)他人免受不合理的危險(xiǎn)而訂立的標(biāo)準(zhǔn)”，即為過失。換句話說，過失是未能按照指導(dǎo)人們正常行為的一個(gè)合理人所應(yīng)做的去做，或做了一個(gè)合理人所不應(yīng)做的事情。 像這樣以某種行為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人有無違反注意義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既是認(rèn)定過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)�？陀^標(biāo)準(zhǔn)的采用，使侵權(quán)行為歸責(zé)要件中的行為違法性與過失要件合為一體，更有利于得出清晰的判斷結(jié)果。法官只需要用某種行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量醫(yī)方的外部行為，而不必對(duì)其內(nèi)在意志過程進(jìn)行檢驗(yàn)，便可以判斷醫(yī)方有無過失。在司法實(shí)踐中，法官們并不注重違法與過失的區(qū)分，因?yàn)橥嬖谶@樣的情形，如果證明了行為的違法，行為人的過失便可不證自明。 正如曾世雄先生對(duì)過失要件和違法要件關(guān)系的評(píng)價(jià)所言：“立足比較法學(xué)之觀點(diǎn)言，違法與過失，有各自獨(dú)立成為損害賠償成立要件者，有僅以過失為損害賠償要件但包含違法者。此一現(xiàn)象足以說明：二者是否各自獨(dú)立并非當(dāng)然，混而為一亦非不可，此其一。過失之認(rèn)定本質(zhì)上屬于主觀事項(xiàng)，個(gè)別深入探討，費(fèi)時(shí)費(fèi)為不切實(shí)際；反之，從違法滑過而認(rèn)定過失，雖非正當(dāng)事常有之，此其二。違法與過失經(jīng)常如影隨形，違法而不具過失者，雖非無之，終屬少數(shù)，此其三�！�
從社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來看，侵權(quán)行為使低成本的市場交易為高成本的法律交易所取代，所以懲罰侵權(quán)行為是有效率的。侵權(quán)行為法的目的也正是著眼于更有效益地分配社會(huì)資源這一集體目標(biāo)，法官對(duì)過失的確定也應(yīng)以效益考慮作為出發(fā)點(diǎn)。法律經(jīng)濟(jì)分析方法試圖用漢德公式把過失量化，為過失判斷提供了一個(gè)新的思路。假設(shè)醫(yī)方?jīng)]有采取任何血液檢驗(yàn)措施導(dǎo)致患者感染艾滋病毒，可利用漢德公式對(duì)醫(yī)方過失作如下分析：P=事故發(fā)生的可能性（正常人輸進(jìn)攜帶艾滋病毒血液的感染機(jī)率是90%）；L=事故所造成的損失（據(jù)專家估計(jì)，全國因艾滋病感染增加在醫(yī)療費(fèi)用和社會(huì)經(jīng)濟(jì)損失約在4620億元到7700億元人民幣之間，按全國艾滋病毒感染者總數(shù)為100萬人計(jì)算，每位艾滋病感染者或病人的損失最低為46200元 ）；P*L=事故的預(yù)期成本；B=為避免事故所必須負(fù)擔(dān)的預(yù)防成本（河南某中等城市醫(yī)院包含艾滋病毒在內(nèi)的血液檢測收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為95元，因該項(xiàng)收費(fèi)為非盈利性，可視為醫(yī)院預(yù)防的成本額）。若P*L>B，即事故發(fā)生的可能性乘以事故所造成的損失大于醫(yī)方為避免事故所必須負(fù)擔(dān)的預(yù)防成本，則醫(yī)方有過失。很顯然，醫(yī)方在不采取任何血液檢測措施的情形下，當(dāng)然有過失（90%*46200元>>95元）。過失意味著沒有去避免一個(gè)事故，盡管避免該事故的成本要低于事故的預(yù)期成本。換句話說，醫(yī)方有能力盡量選擇一種有效率的方式減少事故損失，而醫(yī)方?jīng)]有這樣做則是有過失的。在這方面，法律經(jīng)濟(jì)分析方法的觀點(diǎn)極類似于客觀過失說 ，漢德公式對(duì)過失的量化分析恰好佐證了認(rèn)定過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)的合理性。
總之，過失并不是事實(shí)本身，而是判定是否要醫(yī)方賠償損害的高度政策性判斷。最輕微的責(zé)任也能夠給侵權(quán)行為人一些有用的警告，使其意識(shí)到自己活動(dòng)的危險(xiǎn)性，并努力采取各種措施防止損害發(fā)生。醫(yī)學(xué)界公認(rèn)的醫(yī)療事故發(fā)生率高達(dá)30％，雖然法律的介入也不能防止醫(yī)方不出任何過失，但是法律應(yīng)當(dāng)能夠阻止過失的繼續(xù)擴(kuò)大。
（二）判斷醫(yī)方過失的標(biāo)準(zhǔn)
在輸血感染病毒糾紛中，醫(yī)方一般是依法成立的法人機(jī)構(gòu)。法人作為一個(gè)社會(huì)組織體，本身不可能具有某種心里狀態(tài)，但法人的行為也受其意志支配。法人有自己的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，能夠產(chǎn)生并實(shí)現(xiàn)自己的意志，這種意志是支配法人行為的動(dòng)機(jī)，也是法人具有過失的基礎(chǔ)。
醫(yī)方過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以從抽象與具體兩方面來考察。抽象標(biāo)準(zhǔn)是指適用于判斷所有醫(yī)療行為是否有過失的一般標(biāo)準(zhǔn)。日本司法判決認(rèn)為，從事人的生命及健康管理業(yè)務(wù)的人與其業(yè)務(wù)的性質(zhì)相對(duì)照，要求負(fù)有為防止危險(xiǎn)而在實(shí)際經(jīng)驗(yàn)上必要的最善的注意義務(wù)。作為醫(yī)生，對(duì)于患者的癥狀應(yīng)予充分注意，在考慮效果及副作用的前提下，并依當(dāng)時(shí)的醫(yī)學(xué)知識(shí)確定治療方法及程度，在萬全的注意下實(shí)施治療。 這里的“最善的注意義務(wù)” 和“萬全的注意” 是日本民法理論對(duì)醫(yī)方注意義務(wù)的概括。在梁慧星先生牽頭起草的《中國民法典·侵權(quán)行為編》中，出現(xiàn)了專家的高度注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的概念�；谖腥说男刨嚕瑢＜以趫�(zhí)業(yè)活動(dòng)中須盡高度注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，維護(hù)委托人的合法權(quán)益，違反高度注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定為有過失。專家的高度注意義務(wù)是指專家因具有高度的專業(yè)知識(shí)或?qū)ｉT技能所產(chǎn)生的義務(wù)，一般以同專業(yè)領(lǐng)域的專家在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中所通常應(yīng)履行的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。專家的忠實(shí)義務(wù)是指專家應(yīng)為委托人的最大利益而實(shí)施行為，不得同時(shí)追求第三人或自己的利益。醫(yī)生具有高度的專業(yè)知識(shí)或?qū)ｉT技能，提供專業(yè)的服務(wù)，當(dāng)然是專家。可以說，醫(yī)療專家的高度注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)要求醫(yī)方最大限度地熟練運(yùn)用技術(shù)及具有準(zhǔn)確的判斷力，其內(nèi)涵跟日本民法所言的“最善的注意義務(wù)” 或“萬全的注意”是一致的。
具體標(biāo)準(zhǔn)則指對(duì)某一具體醫(yī)療行為考察是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)。不同類型的醫(yī)療行為是否存在過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)略有不同，本文將判斷輸血行為是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)稱為輸血注意義務(wù)。輸血注意義務(wù)的設(shè)定不是隨心所欲的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮臨床輸血技術(shù)本身的特點(diǎn)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和醫(yī)療專家的高度注意義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)。輸血注意義務(wù)的設(shè)定具體可以參考以下原則：（1）醫(yī)學(xué)判斷原則。所謂醫(yī)學(xué)判斷原則，是指只要醫(yī)療專業(yè)者是遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求作出的醫(yī)療行為，就不能僅因事后的損害后果而對(duì)其課以責(zé)任。醫(yī)方在對(duì)患者施行輸血診療時(shí)，若其已盡到符合臨床輸血專業(yè)要求的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)指標(biāo)，即便治療結(jié)果不理想，甚至有不幸發(fā)生，醫(yī)方也無過失。法律承認(rèn)臨床實(shí)踐中的許多不確定性和不可預(yù)見性，評(píng)價(jià)治療或技術(shù)是否符合標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)基于臨床決策已有的知識(shí)和當(dāng)時(shí)的臨床實(shí)踐水平，決不能以事后新發(fā)展的技術(shù)知識(shí)或?qū)徟袝r(shí)的技術(shù)水平作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，我國是1993年才正式要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)血液中的艾滋病病病毒抗體進(jìn)行檢測的，那么對(duì)于1993年以前輸血感染艾滋病病毒的情形，就不能以違反輸血注意義務(wù)來認(rèn)定醫(yī)方的過失；（2）容許性危險(xiǎn)原則。容許性危險(xiǎn)是指完成某種有益于社會(huì)的行為中含有某種侵害法律權(quán)益的危險(xiǎn)，若該危險(xiǎn)與其有益目的相比被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)�，該危險(xiǎn)就屬于容許性危險(xiǎn)。 容許性危險(xiǎn)行為本身屬于具有正當(dāng)目的的行為，它本身不欠缺合法性，如果行為在履行了應(yīng)盡的注意義務(wù)的情形下發(fā)生了可預(yù)見的危險(xiǎn)，也不能將其歸為違法。醫(yī)學(xué)的進(jìn)步是經(jīng)過千千萬萬次的反復(fù)實(shí)驗(yàn)和多次的失敗才得到的，所以為謀求社會(huì)進(jìn)步，應(yīng)允許威脅法益的醫(yī)療活動(dòng)存在。臨床輸血行為雖然有可能危機(jī)患者的健康，但更可以使以往被認(rèn)為屬于絕癥的疾�。ㄈ缪巡。┮灿辛司S持生命的可能，給患者及其親人帶來歡樂和希望，故應(yīng)當(dāng)容許其危險(xiǎn)的存在；（3）醫(yī)療緊急性原則。所謂醫(yī)療緊急性，是指由于醫(yī)療的判斷時(shí)間緊促，對(duì)患者的病情及病狀無法作詳細(xì)的檢查、觀察、診斷，自難要求醫(yī)生與平常時(shí)期的注意能力等同。因此，緊急性便成為最重要的緩和注意義務(wù)的條件。但這并非有意減輕醫(yī)方緊急情況下采取輸血治療手段時(shí)的注意義務(wù)，而是仍以相同的注意程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不過在因緊急情況輸血而無法履行某些注意義務(wù)時(shí)，免除醫(yī)方相應(yīng)責(zé)任的承擔(dān)；（4）地區(qū)性法則。由于不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展?fàn)顩r有差距，醫(yī)方執(zhí)業(yè)的環(huán)境、醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)等都有地區(qū)性的差異，這在我國尤為明顯。在一些偏遠(yuǎn)的農(nóng)村，許多醫(yī)務(wù)工作者由于主、客觀條件的制約，對(duì)現(xiàn)代醫(yī)療知識(shí)及醫(yī)療技術(shù)知之甚少。因此，判定臨床輸血中醫(yī)生是否盡到注意義務(wù)，應(yīng)以同地區(qū)或類似地區(qū)（指發(fā)展水平大致相當(dāng)，環(huán)境、習(xí)俗、人口等相似的地區(qū)）的醫(yī)療輸血技術(shù)水平為參考。
（三）輸血注意義務(wù)的類型化
由于人類社會(huì)勞動(dòng)分工的深入細(xì)化，越來越多的法律法規(guī)針對(duì)一些行業(yè)行為提出了法定的要求，相當(dāng)多的行業(yè)內(nèi)部也對(duì)自己的行為明確了規(guī)范的要求。行為人的行為只要違反了法定注意義務(wù)以及行業(yè)內(nèi)部行為規(guī)則，即可被認(rèn)定為是具有過失的，此時(shí)違法（包括違反規(guī)則）就可被推定為過失�！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第2條明確指出，構(gòu)成醫(yī)療事故的前提是“違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”�？v觀醫(yī)事行為規(guī)范，輸血注意義務(wù)主要來源于以下幾方面：（1）有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定及規(guī)范性文件中的強(qiáng)行性規(guī)定；（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作制度；（3）診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)及技術(shù)操作規(guī)程，具體包括：衛(wèi)生技術(shù)國家標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)行版藥典或技術(shù)操作規(guī)程，省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門發(fā)布的診療規(guī)范、培訓(xùn)材料，人民衛(wèi)生出版社出版的現(xiàn)行版教科書、診療常規(guī)及實(shí)用系列圖書；（4）公認(rèn)的醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)習(xí)慣。其中，對(duì)醫(yī)療輸血行為進(jìn)行管理和監(jiān)控的法律規(guī)范主要散見于國務(wù)院的少量法規(guī)和衛(wèi)生部的大量規(guī)章（以下簡稱行政法規(guī)）。
由于醫(yī)院和血站在輸血治療過程中所肩負(fù)的職責(zé)不同，根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，醫(yī)院的輸血注意義務(wù)可以類型化為以下幾種義務(wù)：（1）對(duì)血液進(jìn)行形式檢驗(yàn)的義務(wù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須嚴(yán)格執(zhí)行輸血前的檢驗(yàn)、核對(duì)制度，保證臨床用血安全。 醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)指定醫(yī)務(wù)人員負(fù)責(zé)血液的收領(lǐng)、發(fā)放工作，要認(rèn)真核查血袋包裝上的血站名稱及其許可證號(hào)、獻(xiàn)血者的姓名和血型、血液品種、采血日期及有效期、血袋編號(hào)和儲(chǔ)存條件等項(xiàng)目 ；（2）緊急情況下安全用血義務(wù)。有原則必有例外，遇到醫(yī)院因應(yīng)急用血需要臨時(shí)采集的情況時(shí)，法律突破了只能由血站直接采血的原則。例外必有條件，即便是緊急情況，醫(yī)院必須滿足以下條件，才能直接采血：首先，邊遠(yuǎn)地區(qū)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和所在地?zé)o血站（或中心血庫）；其次，危及病人生命，急需輸血，而其他醫(yī)療措施所不能替代；第三，具備交叉配血及快速診斷方法檢驗(yàn)乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗體、艾滋病病毒抗體的條件；最后，患者血紅蛋白低于100g/L 和血球壓積低于30%時(shí)，符合“緊急” 輸血指征 。在張理民訴河南省鹿邑縣辛集衛(wèi)生院一案中，醫(yī)方正是在違反上訴第一和第三兩項(xiàng)條件的情形下自行采血，被判賠償54萬元 ；（3）告知患方輸血危險(xiǎn)性的義務(wù)。決定輸血治療前，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)向患者或其家屬說明輸血目的、可能發(fā)生的輸血反應(yīng)和經(jīng)血液途徑感染疾病的可能性，征得患者或家屬的同意，由醫(yī)患雙方共同簽署用血志愿書或輸血治療同意書。 對(duì)無家屬簽字的無自主能力患者進(jìn)行緊急輸血，應(yīng)報(bào)醫(yī)院職能部門或主管領(lǐng)導(dǎo)同意、備案并記入病歷；（4）確保沒有醫(yī)源性感染的義務(wù)。醫(yī)院必須嚴(yán)格按衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床用血管理辦法（試行）》、《醫(yī)院感染管理規(guī)范（試行）》和《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》規(guī)定的程序進(jìn)行管理和操作，防止血液病毒通過醫(yī)療設(shè)備交叉感染和傳播；（5）在病歷中記錄輸血過程以備查義務(wù)。病歷是記錄患者病情和醫(yī)院行為的最佳證據(jù)，保存病歷不僅是醫(yī)院保護(hù)自身權(quán)利的方式，也是醫(yī)院維護(hù)患者利益的義務(wù)之一。早在1994年，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》就規(guī)定門診病歷的保存期不得少于15年，住院病歷不得少于30年。2002年施行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》再次重申門（急）診病歷檔案自患者最后一次就診之日起的保存時(shí)間不少于15年。輸血行為作為醫(yī)療活動(dòng)的一部分，醫(yī)院當(dāng)然有義務(wù)在患者病歷中詳細(xì)記錄以備查詢。
根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，血站的輸血注意義務(wù)可以類型化為以下幾種義務(wù)：（1）對(duì)血液進(jìn)行實(shí)質(zhì)檢驗(yàn)的義務(wù)。采供血機(jī)構(gòu)在采血前，必須按《獻(xiàn)血者健康檢查標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)獻(xiàn)血者和供血者進(jìn)行驗(yàn)證和健康檢查。對(duì)采集的血液進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，必須使用有生產(chǎn)單位名稱、生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)和國家檢定合格的診斷試劑，杜絕已感染病毒血液進(jìn)入臨床應(yīng)用，保證血液質(zhì)量； （2）提供采血原始記錄的義務(wù)。血站應(yīng)該提供足夠的采血資料，使一個(gè)“外行”也能讀懂，并且跟其他醫(yī)學(xué)資料一樣，不許發(fā)給未經(jīng)認(rèn)可的人員或者為所得到。 《采供血機(jī)構(gòu)和血液管理辦法》要求獻(xiàn)血辦公室必須在核發(fā)《供血證》的同時(shí)建立供血者檔案，并負(fù)責(zé)將檔案副本報(bào)省級(jí)獻(xiàn)血辦公室的檔案中心；《血站管理辦法（暫行）》要求血源、采供血和檢測的原始記錄必須保存10年，血液檢驗(yàn)（復(fù)檢）的全血標(biāo)本的保存期應(yīng)當(dāng)在全血有效期內(nèi)，血清標(biāo)本的保存期應(yīng)在全血有效期滿后半年；（3）確保血液儲(chǔ)運(yùn)安全的義務(wù)。血站應(yīng)當(dāng)保證發(fā)出的血液質(zhì)量、品種、規(guī)格、數(shù)量無差錯(cuò)，血液的包裝、儲(chǔ)存、運(yùn)輸必須符合《血站基本標(biāo)準(zhǔn)》的要求。血液包裝袋上必須標(biāo)明血站的名稱及其許可證號(hào)、獻(xiàn)血者的姓名（或條形碼）和血型、血液品種、采血日期及有效期、血袋編號(hào)（或條形碼）和儲(chǔ)存條件等項(xiàng)目。
三、輸血感染病毒侵權(quán)賠償中歸責(zé)原則的適用
（一）歸責(zé)原則的含義
歸責(zé)原則是確定行為人民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是責(zé)任的核心問題。一定的歸責(zé)原則決定著責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件的效力和減輕責(zé)任的根據(jù)等因素。因權(quán)益受到侵害而發(fā)生的損害究竟由誰承擔(dān)？在邏輯上，應(yīng)讓損失停留于其所發(fā)生之處，即被害人須自己承擔(dān)所發(fā)的損害，因?yàn)槭贡缓θ四芟蚣雍θ苏?qǐng)求損害賠償，無論在法律規(guī)范或?qū)嶋H執(zhí)行上，勢必耗費(fèi)資源或產(chǎn)生交易成本，除非有特別干預(yù)的理由存在。這里的“特殊理由”就是指將損害歸由加害人承擔(dān)，使其負(fù)擔(dān)損害的事由，即歸責(zé)原則。歸責(zé)原則是侵權(quán)行為法發(fā)生作用的引發(fā)機(jī)制，它一方面將法律的程序性問題引入侵權(quán)行為法，從而限定了侵權(quán)行為法的適用方式，另一方面在更為基礎(chǔ)的角度上決定了侵權(quán)行為法的適用范圍及其社會(huì)功能。只有確立了合理的歸責(zé)原則，才能使侵權(quán)行為法成為實(shí)現(xiàn)公平、效率的理性工具。 侵權(quán)行為法的發(fā)展促使其自身體系不斷完善，無論是按照單一的過失責(zé)任原則建立起來的侵權(quán)法模式，還是按照有限的多重原則建立起來的侵權(quán)法模式，各國都隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而事實(shí)上采納了多重的歸責(zé)原則。 民事案件繁紛復(fù)雜，大量的輸血感染病毒糾紛情形各異，也需要借助于直接表現(xiàn)侵權(quán)立法目的的多重歸責(zé)原則來區(qū)分和處理。
（二）適用過失推定責(zé)任原則的空間
1、適用過失推定責(zé)任原則的理由
在輸血感染病毒糾紛中，如果按過失責(zé)任原則歸責(zé)，即“無過錯(cuò)即無責(zé)任（No liability without fault）”，患方需要舉證證明醫(yī)方行為有過失才可能獲得賠償，這在實(shí)務(wù)操作中是很難做到的。一方面，患者一般不懂醫(yī)學(xué)知識(shí)，不了解專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，很難認(rèn)定醫(yī)方行為是否有過失；另一方面，患者本身的血液與所輸血液已經(jīng)融合一起，從被害者血液中根本就查不出所輸血液是否有病毒。所以，按一般過失責(zé)任原則要受害人承擔(dān)舉證責(zé)任對(duì)受害人是極不公平的，法律不應(yīng)將對(duì)受害人不公平的救濟(jì)方法強(qiáng)加給受害人。在英美法中,司法界考慮到患者接受治療時(shí)往往處于無意識(shí)狀態(tài)，醫(yī)師比患者更接近證據(jù)并且醫(yī)生可能“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”（conspiracy of silence），故而將“事實(shí)本身證明”（Res Ipsa Loquitur）原則運(yùn)用于醫(yī)療損害賠償訴訟以減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)�！笆聦�(shí)本身證明”原則是指若損害事實(shí)的發(fā)生是由于被告所致，事情經(jīng)過只有被告能夠得知，原告僅能證明事實(shí)的發(fā)生，而不能證明發(fā)生的原因，則認(rèn)為事實(shí)本身已推定被告有過失的可能。 可見，事實(shí)本身證明是原告負(fù)過失舉證責(zé)任的例外，該原則的運(yùn)用，目的在于推定被告有過失。 我國學(xué)者認(rèn)為，若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過失，法律上就應(yīng)推定被告有過失并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，此既過失推定原則。 顯而易見，這種制度設(shè)計(jì)等同于“事實(shí)本身證明”制度設(shè)計(jì)的效果，恰恰能夠在中國侵權(quán)行為法中配合過失責(zé)任原則發(fā)揮作用。
值得注意的是，過失推定原則以客觀過失的概念運(yùn)用為基礎(chǔ)，仍保留了過失責(zé)任原則的預(yù)防職能。 “推定，乃依表面所見之事實(shí)，暫且據(jù)以認(rèn)定另一事實(shí)之存在或不存在。斯此認(rèn)定，系表見性、權(quán)宜性、假設(shè)性之認(rèn)定。表見性之事實(shí)，與真實(shí)之事實(shí)未必相符，權(quán)宜性之認(rèn)定，與終局之認(rèn)定未必相符；假設(shè)性之認(rèn)定，假設(shè)倘如不實(shí)認(rèn)定隨之更改。準(zhǔn)此，推定可以反證推翻之。過失推定，在證明相反事實(shí)即不具過失之證據(jù)被提出前，有減輕賠償權(quán)利人舉證責(zé)任之功能�！� 最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項(xiàng)明確指出，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為不存醫(yī)療過失承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是說，作為原告方的患者，將不再承擔(dān)醫(yī)方存在醫(yī)療過失的舉證責(zé)任。實(shí)施了新的舉證責(zé)任分配規(guī)則后，意味著醫(yī)療機(jī)構(gòu)將分擔(dān)部分醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)，特別是損害原因無法查明的那部分醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)將由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。從法律經(jīng)濟(jì)分析方法的角度看，判斷一個(gè)法律規(guī)則的效率，其正確的態(tài)度是向?qū)砜�，即這種規(guī)則是否可以產(chǎn)生讓當(dāng)事人在將來有效率作為的激勵(lì)。 舉證責(zé)任倒置可以刺激醫(yī)方加強(qiáng)防護(hù)措施，增加預(yù)防成本的投入來降低風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。當(dāng)醫(yī)方支出的預(yù)防成本可以防止較大的社會(huì)成本的發(fā)生時(shí)，那么就可以說適用過失推定原則造成的成本支出遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于不適用該原則時(shí)所造成的社會(huì)成本，因此也就可以說過失推定是有助于預(yù)防事醫(yī)療故發(fā)生的，是有效率的。 在輸血感染病毒訴訟中，以因果關(guān)系的存在為前提實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，其功能并不僅僅在于患方舉證責(zé)任的減輕和醫(yī)方舉證責(zé)任的加重，而在于平衡醫(yī)患雙方的利益，因而已超出了證據(jù)法則的范疇。在輸血感染病毒糾紛中，由于大眾對(duì)病毒感染和輸血檢測標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)規(guī)范的模糊認(rèn)識(shí)，很難確定醫(yī)方是否有過失，故需要借助于過失推定歸責(zé)原則認(rèn)定醫(yī)方過失，迫使醫(yī)方嚴(yán)格執(zhí)行輸血技術(shù)規(guī)范，避免同類事故重復(fù)發(fā)生�？傊�，過失推定責(zé)任原則的確立，可以使我國醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)系統(tǒng)化，有效地保護(hù)受害人的利益，同時(shí)也維護(hù)了以過失責(zé)任為主要?dú)w責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任制度內(nèi)在體系的和諧。
2、特殊過失推定的具體應(yīng)用
過失推定可以分為一般過失推定和特殊過失推定。一般過失推定的特征在于被告只要能證明其沒有過失，就可以推翻過失推定，且被告所用抗辯事由在法律上沒有限定；特殊過失推定的特征在于被告不能簡單的通過證明自己沒有過失而免責(zé)，他必須證明法定的抗辯事由的存在才能被免責(zé)。法定的抗辯事由實(shí)際上是表明被告沒有過失的理由，而證明抗辯事由以外的情況的存在，雖可以表明行為人已盡到最大努力防止損害的發(fā)生，或已經(jīng)采取措施避免損害的發(fā)生，都不能視為沒有過失。 在特殊過失推定中，免責(zé)條件是嚴(yán)格的，一般來說，只有在由不可抗力、第三人過失、受害人的過失引起損害的情況下才能免責(zé)。我國有關(guān)侵權(quán)特別法也特別強(qiáng)調(diào)“完全由于”或“完全屬于”不可抗力、第三人的過失、受害人的過失引起的損害才能免責(zé)。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》明文規(guī)定緊急情況、患者自身原因、科技水平限制、無過錯(cuò)輸血感染、不可抗力等6種情形，是主張“不屬于醫(yī)療事故”的免責(zé)事由。 筆者認(rèn)為，其中“無過錯(cuò)輸血感染造成不良后果的”一款規(guī)定沒有必要單獨(dú)列出，無過錯(cuò)當(dāng)然不是事故，這僅僅反映了立法者對(duì)輸血感染病毒事故的重視。而緊急情況、患者自身原因、科技水平限制、不可抗力等情形在輸血感染病毒訴訟中，恰恰能夠作為進(jìn)行特殊過失推定的法定抗辯事由。
在輸血感染病毒訴訟中，特殊過失推定一般可按照以下思路進(jìn)行。首先，患方必須證明醫(yī)方的行為與損害結(jié)果之間具有事實(shí)因果關(guān)系。在輸血感染病毒訴訟中，只要患方能夠證明其經(jīng)醫(yī)方輸血后一定時(shí)間內(nèi)感染了病毒，就可以推定醫(yī)方有過失。也就是說，患方只負(fù)有證明在某一時(shí)間與醫(yī)方發(fā)生過醫(yī)患關(guān)系和損害結(jié)果存在的舉證責(zé)任；其次，依據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需要，由法官在事實(shí)因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，推定醫(yī)方對(duì)損害的發(fā)生具有過失；第三，醫(yī)方提出反證，舉證特殊的抗辯事由（包括緊急情況、患者自身原因、科技水平限制或不可抗力）的存在，證明自己沒有過失，以推翻過失的推定。最后，由法官認(rèn)定反證是否成立，從而最終確定醫(yī)方是否有過失并是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 例如，在李紅安訴武昌縣人民醫(yī)院輸血感染丙肝賠償案中，血液是被告采集的，被告當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)所采集的血液質(zhì)量負(fù)責(zé)。但醫(yī)院證明不了血液合格，又證明不了原告在手術(shù)前就患有丙肝，還證明不了原告在手術(shù)后因其他原因感染丙肝，而自己的采血行為卻恰恰不符合有關(guān)規(guī)定的要求，事后經(jīng)法醫(yī)鑒定證明輸血與感染的概率達(dá)８０％左右（本案已經(jīng)不可能對(duì)原輸血實(shí)物進(jìn)行檢驗(yàn)），在又無法找到獻(xiàn)血者情況下，被告不能舉證免責(zé)事由存在，法官依特殊過失推定思路判定醫(yī)院承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
對(duì)于醫(yī)院和血站在輸血治療中的“共同過失”，同樣適用過失推定的方法，他們參與這種具有危險(xiǎn)行為的本身，就證明他們具有這種疏于注意的過失。患方可把醫(yī)院和血站作為共同被告，而無需對(duì)每一個(gè)加害人的過失以及這種過失的共同性進(jìn)行舉證，但醫(yī)院或血站可以通過證明自己沒有過失或其過失不具有共同性而主張免責(zé)。
（三）公平原則適用的空間
1、“公平責(zé)任原則”不能適用的理由
有學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任原則不是我國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則之一，公平責(zé)任并非一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。 筆者同意上述觀點(diǎn)，理由如下：首先，我國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則集中體現(xiàn)于《民法通則》第106條第2款和第3款。第3款的原文為：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，這里的“沒有過錯(cuò)”，當(dāng)理解為經(jīng)過對(duì)過失的考查后，發(fā)現(xiàn)被推定為有過失的侵害他人民事權(quán)益的公民或法人并沒有過失。因此，該款法律規(guī)定所要解決的是不考慮加害人有過失情況的民事責(zé)任問題；其次，“公平責(zé)任原則”在我國民法通則及最高人民法院的解釋中，缺乏必要的依據(jù)�！睹穹ㄍ▌t》第132條的規(guī)定是摻雜在“責(zé)任承擔(dān)”一類的條款中，從系統(tǒng)分析的角度來看，它所要解決的是損害后果的承擔(dān)問題，而不是確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)（既歸責(zé)原則）問題。正是由于第132條含義不清楚，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條對(duì)其進(jìn)行了限制性的解釋：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無過錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償�！边@一有權(quán)解釋使得《民法通則》第132條的立法旨趣豁然明朗：它要解決的不是加害人（行為人）的責(zé)任依據(jù)問題，而是解決損害后果的合理分擔(dān)問題，不是“賠償”，而是“補(bǔ)償”；最后，在訴訟的準(zhǔn)備和進(jìn)行階段，認(rèn)識(shí)論的規(guī)律不容許“公平責(zé)任原則”先入為主存在。任何一個(gè)原告，為了獲得損害賠償，在訴訟的整個(gè)過程中，特別是在提出訴訟請(qǐng)求時(shí)，絕對(duì)不會(huì)主張雙方均無過失。任何一個(gè)被告，在訴訟的整個(gè)過程中，或者主張對(duì)方有關(guān)其過失的舉證不成立或主動(dòng)證明自己沒有過失，但絕對(duì)不會(huì)主張雙方均無過失而請(qǐng)求免責(zé)或減責(zé)。法官的認(rèn)識(shí)過程是從原告正式提出訴訟請(qǐng)求開始的，它從一開頭就有一個(gè)明確的要求：判明案件的性質(zhì)，或考慮加害人的過失或不考慮加害人的過失。
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