[ 薛軍 ]——(2012-7-19) / 已閱9312次
內(nèi)容提要: 在人格利益的民法保護問題上，不宜構(gòu)造出一個潛在地包含所有類型的人格利益的一元人格權(quán)。這種模式忽視了人格利益的特性，損害法律適用的確定性和可預(yù)測性。來自德國民法的一般人格權(quán)理論，無法與中國民法理論和制度銜接，并且自身也存在過度限制法律對非典型人格利益保護手段的缺陷，不值得借鑒。比較合適中國的做法是確立人格保護的法律原則，當存在人格法益保護漏洞的時候，訴諸這一原則來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護。
一、引言
隨著我國民事立法進程的不斷推進，人格權(quán)立法已經(jīng)被提上了議事日程。雖然民法學界針對未來中國民法典中，究竟有無必要單獨設(shè)置人格權(quán)編，尚沒有形成一致看法[1]。但筆者認為，這一分歧并不妨礙目前民法學界通力合作，制定一部單行的人格權(quán)法。關(guān)于人格權(quán)立法的必要性，學界并不存在分歧，存在分歧的是未來中國民法典的體系結(jié)構(gòu)安排問題。從這個角度看，民法學界完全可以先解決人格權(quán)立法問題，至于說這部分立法，如何納入未來中國民法典中，則可以繼續(xù)討論下去。其實，不僅擬議中的人格權(quán)法會面臨這一問題，即使已經(jīng)制定的《合同法》、《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責任法》，它們以何種方式整合到未來的民法典中，仍然是開放的問題，需要進一步的討論。
人格權(quán)立法中的一個重要問題是如何處理“非典型人格利益”的民法保護。所謂非典型人格利益，是指沒有被類型化的、典型的人格權(quán)所涵蓋的人格利益。典型的人格權(quán)所保護的也是人格利益，它在性質(zhì)上與非典型人格利益并無區(qū)別。二者的不同之處在于，對于典型人格利益，民法采取了賦予利益享有人以“主觀權(quán)利”的形式來進行保護，而對于非典型人格利益，則沒有采取這種法律保護的形式[2]49。那么民法如果要對非典型人格利益提供保護的話，應(yīng)該采取何種路徑?本文試圖對這一問題展開探討。
二、一元模式（完全的權(quán)利化）及其弊端
關(guān)于民法對非典型人格利益予以保護的必要性，是一個毋需多說的問題。任何一種在社會經(jīng)濟層面上正當且合法的利益，民法都會以某種方式提供保護，這不會因為有關(guān)的利益是否被賦予了權(quán)利這樣的外衣而存在區(qū)別。如果這樣，需要提出來加以討論的第一個問題就是，既然民法對所有類型的人格利益都會加以保護，那么我們?yōu)槭裁催�要區(qū)分“典型人格利益”和“非典型人格利益”呢?如果我們拋棄這樣的劃分，以某種方式構(gòu)造出一個涵蓋了所有的人格利益的統(tǒng)一的人格權(quán)，那么民法如何保護非典型人格利益的問題不就自動消解了嗎?
的確如此。典型人格利益與非典型人格利益的區(qū)分，正是以人格利益上的不完全的權(quán)利化為前提的。如果我們構(gòu)造出一個囊括所有形態(tài)的人格利益的人格權(quán)，那么上述“典型人格利益”/“非典型人格利益”的劃分的確就失去了意義。考慮到這也是一種解決非典型人格利益的民法保護的思路（雖然它以取消“非典型人格利益”這一概念的方式來解決問題），所以本文也將其作為一種可能的，對非典型人格利益進行保護的模式加以分析。
筆者在先前的一篇論文中曾經(jīng)對這一思路進行過比較詳細的分析[3]。這一思路的要點在于，它從人格統(tǒng)一性理論出發(fā)，認為人格利益也是一種具有內(nèi)在統(tǒng)一性的利益整體。所以在法律上完全可以，而且應(yīng)該構(gòu)造出一個一元的、統(tǒng)一的、整體的人格權(quán)。這一人格權(quán)所保護的人格利益就是作為整體的人所享有的完整的人格利益。在這種模式中，自然人所享有的生命、身體、健康、姓名、肖像、隱私等人格利益，都是作為整體的人格利益的一種特殊表現(xiàn)，它們也作為整體的人格利益的有機組成部分而受到保護，當它們被侵犯時，也是作為整體的人格利益受到侵犯的一種特殊表現(xiàn)[4]355-405。
構(gòu)造出一個一元的、涵蓋所有類型的人格利益的人格權(quán)，其實就等于放棄了在人格利益的確認和保護上的傳統(tǒng)的“典型性”的原則。在這樣的模式之下，這個統(tǒng)一的人格權(quán)的客體并沒有一個明確的內(nèi)涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個概念。由于人格利益這個概念的開放性，它的內(nèi)涵會隨著社會生活的發(fā)展而不斷發(fā)展和豐富，因此也不會出現(xiàn)某種人格利益在民法上的保護“法無規(guī)定”的情況。從這個意義上說，可以認為它克服了法律形式主義和權(quán)利實證化的缺陷。但問題在于，正是由于“人格利益”內(nèi)涵的高度開放性、不確定性，也同時會帶來法律適用上的高度的不確定性。而法律適用上的確定性，同樣是一種不容忽視的重要的法律價值，否則的話，法律將失去其行為指引和規(guī)劃功能，社會生活難以有序展開。
從某種意義上來說，一元化的、涵蓋所有類型的人格利益的人格權(quán)，這種理論模式，在結(jié)構(gòu)上非常類似于大陸法系傳統(tǒng)中的“所有權(quán)”的制度構(gòu)造。大陸法系傳統(tǒng)中的所有權(quán)，體現(xiàn)的是對所有人對作為所有權(quán)的客體的物的一種最廣泛、最絕對的支配和控制。所有權(quán)的內(nèi)涵從理論上來講是無限的，不可能以正面的方式窮盡地進行列舉，只能從反面列舉出所有權(quán)所受到的限制。那么為什么大陸法系可以構(gòu)造出一個統(tǒng)一的、無所不包的所有權(quán)概念而沒有產(chǎn)生非常嚴重的問題，在人格權(quán)的問題上就不能走這條路呢?關(guān)鍵在于，所有權(quán)所針對的“有體物”（包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)），在自然界一般都具有某種有形的外觀。這一外觀能夠以相對直觀、清晰的方式來提醒社會生活中的個體，權(quán)利人所享有的權(quán)利的邊界在哪里，因此一個內(nèi)涵及其廣泛的所有權(quán)的存在，一般而言，不會造成非權(quán)利人活動的法律后果的不確定性。相比之下，人格利益的存在形態(tài)就比較復(fù)雜了。雖然說生命、身體、健康、肖像的存在，還具有某種程度的外在性，名譽、隱私等人格利益則根本沒有一個直觀的外在形態(tài)。如果沒有事先確定的相對清晰的保護范圍，社會生活中的個體就很難準確評判自己的行為，究竟是否侵犯了他人的人格利益。因此，一個一元化的、涵蓋所有類型的人格權(quán)，在事實上很難具有一種真正的行為規(guī)范和指引的功能，它必須要借助于司法判例，來逐漸形成一些更加具體的關(guān)于人格利益的保護范圍和保護強度的規(guī)則。如果不這樣的話，那么它必然是一個空洞的，不具有可操作性的權(quán)利類型。
如果是這樣，那么一元化模式在本質(zhì)上并不是一種通過事先確定一系列具體規(guī)則的方式，來調(diào)整社會生活中產(chǎn)生的人格權(quán)關(guān)系的立法模式，毋寧說是在人格利益的民法調(diào)整問題上，全盤地、概括性地授權(quán)法官借助于個案對人格利益的界定，通過司法判例積累的方式來逐漸形成相應(yīng)的規(guī)范。這樣的思路，且不說它的正常運作需要許多相當苛刻的條件（這些條件在中國當下，基本上不具備）和相當長的時間，在人格權(quán)立法的時代，選擇走判例法化的道路，顯然是不合適的。
作者在先前的論文中比較詳細地剖析了這一思路的主要缺陷。在這里需要強調(diào)的是，在人格權(quán)的基本理論中，“權(quán)利化”的路徑，本來就需要采取審慎的態(tài)度。這是因為，人格利益在社會生活中更多呈現(xiàn)出交互性、關(guān)系性的特征，法律對涉及人格利益的保護，需要針對不同的人格利益形態(tài)，確定不同的保護范圍、保護強度和保護方法。因此，民法在人格利益的保護問題上，采取“權(quán)利化”的路徑，其主要的目的與民法在財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整上所采取的“權(quán)利化”的路徑，表面上類似，實質(zhì)上卻有本質(zhì)區(qū)別。有學者指出，傳統(tǒng)的“權(quán)利”理論，主要圍繞財產(chǎn)權(quán)建構(gòu)起來，其目的在于通過構(gòu)造一系列自主支配的領(lǐng)域，從而達到定分止爭的效果[5]13。如果把權(quán)利看作是一種法律上的“力”，這種傳統(tǒng)的權(quán)利理論并不適用于人格權(quán)。人格權(quán)的確保護權(quán)利人不可侵犯的個人生活領(lǐng)域（privatesphere），在這個范圍內(nèi)沒有權(quán)利人的同意，不許他人進行干涉。但法律沒有規(guī)定人格權(quán)享有者對其人身的“權(quán)力”，至少沒有規(guī)定人本來就沒有的權(quán)力;法律只保護人之所以為人被賦予的權(quán)利[6]278。正因為如此，傳統(tǒng)民法理論，在將人格利益“權(quán)利化”的過程中，曾經(jīng)不無疑慮。我們可以看到，即使在《德國民法典》823條中列舉生命、身體、健康、自由的時候，仍然避免使用“權(quán)利”的字樣。
雖然說經(jīng)過理論的發(fā)展，在人格利益的保護問題上，采取“權(quán)利化”的路徑，學界已經(jīng)沒有什么疑慮，但仍然要注意到，不同類型的人格利益所承載的價值是有區(qū)別的。民法對生命、健康等人格法益提供的是最高程度的、近乎無條件的保護，但對名譽、隱私等人格法益的保護，就必須更多地考慮相關(guān)的公共利益的權(quán)衡問題。因此，人格利益保護的“權(quán)利化”，更多地是出于一種在權(quán)利與他人自由之間精確劃界、在個體需求與公共利益之間審慎權(quán)衡的需要。人格權(quán)立法所追求的，恰恰是法律對社會生活精細化的調(diào)整。
從這個角度看，建構(gòu)一個一元化的、內(nèi)涵寬泛無邊的人格權(quán)，無疑與人格權(quán)立法的根本宗旨背道而馳。因此不應(yīng)當采納。
三、“一般人格權(quán)”保護模式及其對中國的可適用性
通過上文的分析，我們可以看到在人格利益的民法保護上，采取完全的“權(quán)利化”的保護模式并不合適。因此，必須采取部分的權(quán)利化，也就是將部分典型的人格利益，歸納提煉成為一系列保護對象典型，保護范圍確定的人格權(quán)。只有這樣，才符合人格權(quán)立法所追求的精細化調(diào)整的目標。但由于社會生活的不斷發(fā)展，以及立法者歸納和提煉能力的有限，這種保護方法，必然導致有些人格利益沒有被納入到任何一種既有的典型人格權(quán)保護的范圍之中，由此產(chǎn)生人格利益保護上的缺漏。換言之，在這種保護模式之下，不可避免地會產(chǎn)生本文所討論的非典型人格利益的問題。
針對非典型人格利益的保護，目前在中國民法學界影響最大，最有可能被人格權(quán)立法所采納的保護模式是借助于所謂的“一般人格權(quán)”概念來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護。一般人格權(quán)概念來自于德國民法理論和實踐，是德國法上借以實現(xiàn)對人格利益進行保護的概念工具。筆者在先前發(fā)表的一篇論文中對德國法上這一概念的內(nèi)涵進行了比較詳細的分析[7]。在本文中，著重分析這一模式對中國的可適用性問題。
要了解德國法上發(fā)展出來的一般人格權(quán)理論，首先需要弄清楚這一理論與上文分析的人格權(quán)的一元化的理論模式之間的關(guān)系。從某種意義來說，二者具有內(nèi)在的聯(lián)系，這表現(xiàn)在二者都試圖賦予非典型人格利益以某種“權(quán)利”的外觀。二者的區(qū)別在于，在一般人格權(quán)理論之下，雖然非典型人格利益穿上了“權(quán)利”的外衣，但同時被界定為“框架性權(quán)利”（Rahmen-recht）�？蚣苄詸�(quán)利與普通權(quán)利的區(qū)別主要是侵權(quán)行為法層面上的。具體來說，在確定侵權(quán)行為是否具有“不法性”的時候，如果侵犯的是普通的絕對權(quán)，那么只要侵害行為符合了侵權(quán)的事實構(gòu)成要件，那么就自動地指示出有關(guān)行為的“不法性”。這就是所謂的“結(jié)果不法”說[8]85。但如果侵犯的是框架性權(quán)利（在德國的語境中，除“一般人格權(quán)”外，“營業(yè)權(quán)”也是框架性權(quán)利），根據(jù)德國民法理論，在有關(guān)行為是否具有不法性的認定問題上，不采取“結(jié)果不法”說，而是采取“積極確定不法性”[8]85。所謂積極確定不法性，就是說，某一行為損害了他人框架性權(quán)利這一事實本身，并不能自動地指示出該行為的不法性，而是必須以積極的方法來確定侵害行為是否具有“不法性”。具體就“一般人格權(quán)”而言，單純損害一般人格權(quán)的事實，并不自動指示損害行為的不法性，要確定侵害一般人格權(quán)的行為是否具有不法性，必須進行法益衡量，必須通過考慮個案的具體情況來確定一般人格權(quán)的保護在該案件中可以達到的范圍[9]。
通過所謂“框架性權(quán)利”的定性，德國民法對侵犯典型的人格權(quán)，與侵犯被歸納到一般人格權(quán)概念之中的非典型人格法益，在損害賠償?shù)木葷鷨栴}上，采取了區(qū)分式的保護模式。后者實質(zhì)上授權(quán)法官根據(jù)個案具體情況做出裁量，前者更多地采取規(guī)則化的調(diào)整方法。德國法上的一般人格權(quán)理論，比較好地處理了典型人格權(quán)的保護與非典型人格利益的保護二者之間的關(guān)系，借助于“不法性”認定這個控制閥門，較好地均衡了法律的安全性（它表現(xiàn)為行為人事先預(yù)知自己行為的法律后果的可能性）與法律的靈活性（它表現(xiàn)為法官可以通過一般人格權(quán)概念，與時俱進地推進對人格利益的法律保護）。因為這一原因，這一理論在中國產(chǎn)生了重大影響，為學界所推崇。但問題在于，德國法上的一般人格權(quán)理論，究竟是否可以順當?shù)丶藿釉谥袊穹w系中?經(jīng)過研究，筆者得出的答案是否定的。
德國法上的一般人格權(quán)理論，與德國相對封閉的侵權(quán)行為法的構(gòu)架有密切聯(lián)系。因此，如果中國的侵權(quán)行為法的基本構(gòu)架不同于德國侵權(quán)行為法的構(gòu)架，那么移植這一理論就存在重大障礙。2009年制定的《侵權(quán)責任法》在基本結(jié)構(gòu)上究竟更加接近德國模式還是法國模式，對此學界還在討論中，但至少從條文字面看（而不是經(jīng)過了一系列復(fù)雜的解釋論操作之后），中國侵權(quán)責任法的基本結(jié)構(gòu)更加接近于法國模式，恐怕是無可爭議的事實。因此，德國式的，將非典型人格利益披上“權(quán)利”的外衣，從而將其納入到德國民法典第823條第1款的規(guī)范射程之中的努力，“在中國的語境中根本上就是多此一舉的�！盵10]事實上，它們是否被叫做“權(quán)利”，在中國侵權(quán)責任法的基本構(gòu)架中，并不影響它們是否能夠得到侵權(quán)責任法的保護（注：參見《侵權(quán)責任法》第2條。關(guān)于中國侵權(quán)責任法究竟是否對權(quán)利和利益采取區(qū)分式的保護，相關(guān)的論述參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2010年版，第82頁以下。）。
不僅如此，由于中國侵權(quán)法理論并不將“不法性”作為侵權(quán)損害賠償責任的構(gòu)成要件，因此德國理論上通過“不法性”認定的不同方法，作為區(qū)分“普通權(quán)利”與“框架性權(quán)利”的標準的做法，在中國無法落實。因此中國民法理論借鑒德國民法中的一般人格權(quán)理論，難免會產(chǎn)生水土不服。生搬硬套的結(jié)果必然是使得德國法上的一般人格權(quán)概念，在中國的語境中流變?yōu)樯衔姆治龅囊辉娜烁駲?quán)概念，而這恰恰是我們在人格權(quán)立法過程中試圖避免的結(jié)果。
退一步說，即使中國民法學界恰當?shù)乩斫饬说聡穹ɡ碚撝械囊话闳烁駲?quán)概念的功能，還是必須注意到，這個概念在德國的語境中僅僅只是在損害賠償救濟的層面上發(fā)揮作用，并不具有將非典型人格利益，進行權(quán)利化處理之后所具有的一般性意義。具體來說，德國法上的一般人格權(quán)，在進行了一系列復(fù)雜的概念操作之后，也只限于對非典型人格利益給予侵權(quán)損害賠償層面上的救濟。但問題在于，法律上對利益的保護并不局限于損害賠償救濟，也包括停止侵害、排除妨礙、消除危險等救濟手段。對于人格利益的民法保護而言，后者有時更加重要。單一的損害賠償?shù)木葷椒�，容易導致人格利益被強制性地納入到市場交換的邏輯之中。那么除了損害賠償之外的這些救濟方法是否可以在“一般人格權(quán)”的框架之下實現(xiàn)呢?仔細分析就可以發(fā)現(xiàn)，停止侵害、排除妨礙、消除危險等救濟手段（也包括消除影響，賠禮道歉等救濟手段），主要是作為對絕對權(quán)的保護手段而存在。要使得一般人格權(quán)能夠獲得這些救濟，必須以一般人格權(quán)具有普通的絕對權(quán)的性質(zhì)為前提。而這一點恰恰是德國民法理論努力排除的：一般人格權(quán)最重要的特點恰恰在于，它不具有普通的人格權(quán)所具有的那種絕對權(quán)性質(zhì)。
弄清楚了這一點，就可以明了德國民法上一般人格權(quán)理論的特點。這種特點同時也是一種不折不扣的缺陷，因為它仍然——自覺或不自覺地——局限于從損害賠償?shù)慕嵌葋砜创侨烁窭娴谋Ｗo問題。這仍然是傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義的一種殘留[11]。中國民法如果要擺脫這一缺陷，那么就不能照搬德國民法中的一般人格權(quán)理論，更不能把它作為一種對非典型人格利益進行保護的制度模式。
值得注意的是，我國的侵權(quán)責任法在體系上試圖擺脫以“損害賠償救濟”為中心來建構(gòu)侵權(quán)行為法的民法傳統(tǒng)，而是力圖建構(gòu)出一個完整的包括事前預(yù)防、事后救濟的民法保護體系，因此無論是典型的權(quán)利，還是非典型的利益，在原則上都可以享有全面的保護，而并非局限于損害賠償救濟�！肚謾�(quán)責任法》第21條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任”。這里提到的“人身”，當然包括非典型的人格利益。由此可見，我國民法并未把對非典型人格利益的保護，局限在損害賠償?shù)木葷希峭瑯犹峁┤娴木葷侄巍＞痛硕�，即使從制定法的層面上看，我國在非典型人格利益的保護問題上，也不再適宜借鑒德國法上的一般人格權(quán)的理論框架。
四、基于“人格保護”的法律原則來保護非典型人格利益
立足于上文的批判性的分析，筆者主張在中國的人格權(quán)立法中，對非典型人格利益的保護，可以立足于“人格保護”的法律原則。相對于前面提到的保護模式，這是一種更妥當?shù)闹贫葮?gòu)架。
具體而言，筆者認為，在中國的人格權(quán)立法中，首先需要確定“人格保護”的基本原則。這一原則構(gòu)成整個人格權(quán)立法的價值基礎(chǔ)。在這一原則的統(tǒng)領(lǐng)下，規(guī)定一系列典型的人格權(quán)（例如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)等等）。對于未被典型的人格權(quán)所涵蓋的非典型人格利益，如果有保護的必要，可訴諸于“人格保護”的法律原則來獲得民法上的保護。這樣的保護包括但不局限于損害賠償?shù)木葷�，在有必要時，也包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉等各種救濟手段。當法官在司法活動中基于“人格保護”的法律原則來判案，對非典型人格利益提供法律保護時，必須符合適用法律原則處理案件時必須遵守的要求。這些要求主要包括但不局限于：對判決結(jié)果的實質(zhì)合理性與妥當性，需要有更加充分和嚴格的論證;更加關(guān)注人格保護原則與其他法律原則和法律價值的權(quán)衡;更加注重相關(guān)案件可能具有的“先例”意義，以及在社會政策層面上可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性后果等等（關(guān)于運用法律原則作為填補法律漏洞的方法，參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第246頁以下。）。訴諸于“人格保護”原則，應(yīng)該遵循法律適用上的“避免向一般條款逃逸”的規(guī)則：如果有具體的規(guī)則可以遵循，應(yīng)該盡可能適用規(guī)則，而不輕易訴諸于基本原則來做出判斷，只有在的確有必要的時候，才可以援引法律原則來判案。
為了進一步論證筆者的上述主張，首先需要分析民法上對利益給予保護時，區(qū)分“權(quán)利化了的法益”與“未權(quán)利化的法益”的深層次的理由。我國民法學界注意到當今世界許多國家的侵權(quán)行為法發(fā)展的趨勢是區(qū)分“權(quán)利”與“法律上的利益”，對二者的損害賠償救濟設(shè)置不同的控制要件。對侵害“法律上的利益”造成損害的情形，往往要求法官根據(jù)個案的具體情形來認定是否給予損害賠償救濟，或者要求行為人主觀上為故意并且違背善良風俗。主流學說認為，通過這種方法，可以限制對所謂的純粹經(jīng)濟損失給予損害賠償救濟，由此可以比較好地協(xié)調(diào)“法益保護”與“他人自由的保障”這兩個相互對立的訴求[12]295。但嚴格說來，在侵犯權(quán)利造成的損害與所謂的純粹經(jīng)濟損失之間并沒有一個清晰的界限（注：事實上，即使在德國法上，所有權(quán)的內(nèi)涵本身也并不確定。所謂“繼續(xù)性侵蝕”以及“功能侵害”等理論就表明了這一點。See．B．S．Markesinis＆H．Unberath，The German Law of Torts：A Comparative Treatise4，Hart Publishing，Oxford and Portland，2002，p．50．）。法律上對二者之所以采取“差別待遇”，在根本上來源于兩種不同的法律推理和適用模式。
在侵權(quán)行為法的視域中，對任何法益所造成的損害，是否給予損害賠償救濟，都必須要進行利益衡量和政策判斷，然后得出是否給予救濟的結(jié)論。如果這方面的權(quán)衡在立法階段就已經(jīng)得到充分考慮，并且立法者已經(jīng)把經(jīng)過利益衡量、政策判斷之后得出的結(jié)論，歸納為明確具體的法律條文，那么司法者原則上就不再需要從事這一工作。這時的法律適用，往往表現(xiàn)為三段論式的法律形式推理。但如果立法者基于各種考慮，在立法階段沒有能夠進行相應(yīng)工作，那么法官就必須在個案裁判中從事本來應(yīng)該由立法者進行的利益衡量和政策判斷工作，這時的法律適用往往表現(xiàn)為一種非三段論式的實質(zhì)推理（因為這時不存在法官可以直接適用的條文，充其量只有內(nèi)涵不確定的法律原則作為其判斷的出發(fā)點）。
弄清楚了民法上存在的“權(quán)利”∕“利益”的區(qū)分保護模式的實質(zhì)之后，我們可以看到，民法之所以盡量將典型的法益的邊界、內(nèi)涵界定清楚，并且賦予其權(quán)利的形態(tài)，主要目的在于增加法律的確定性，以及體現(xiàn)“立法者優(yōu)位”這一民主政治原則，并不是因為未獲得權(quán)利化形態(tài)的利益，與獲得權(quán)利化形態(tài)的利益相比，具有某種“劣后”性質(zhì)。正是基于這種考慮，筆者在上文批評了德國的一般人格權(quán)理論。因為這種理論，把民法對非典型人格利益的保護，潛在地限制于損害賠償?shù)木葷侄沃小＿@不符合現(xiàn)代社會中日益受到強調(diào)的“人格保護”的價值訴求。
民法在對非典型人格利益給予保護的時候，之所以更多地強調(diào)要更多地基于利益衡量來判斷是否給予保護，不是因為這種利益本身的合理性值得懷疑，而是因為非典型人格利益保護的范圍，強度和保護方法，這些問題沒有在立法者那里得到精確考量，因此司法者不得不接續(xù)立法者的工作。
從這個角度看，對非典型人格利益的保護模式的考慮，不應(yīng)該局限在損害賠償救濟的有無這個問題之上，它應(yīng)該有著更高的層次。這也正是筆者主張通過“人格保護”的法律原則來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護的基本理由。非典型人格利益的保護，并不局限于損害賠償問題，而是潛在地與民法上的各種救濟和保障措施相聯(lián)系。只有理解了這一點，才能夠理解為什么人格保護不能完全依托于傳統(tǒng)的損害賠償法的框架。
其次需要說明的是，為什么有必要借助于人格權(quán)立法的契機，在中國民法中正式確立“人格保護”的法律原則。筆者在先前的一篇論文中已經(jīng)論證了“人的保護”已經(jīng)逐漸成為現(xiàn)代民法的價值基礎(chǔ)[11]。相關(guān)的論證，這里不再贅述。需要強調(diào)的是，在歐美主要國家，“人格保護”作為法律原則，或者作為基本的法律價值，往往規(guī)定在憲法或基本法之中。然后借助于有效運作的違憲審查制度，將這一原則全面滲透到民法各項制度之中。在中國，由于違憲審查制度的缺失，憲法缺乏實質(zhì)上的拘束力和執(zhí)行力，因此在可以預(yù)見的未來，恐怕難以復(fù)制歐美的路徑�；谶@一考慮，筆者認為，民法的立法者有必要在民法的層面上，明確將“人格保護”確立為民法的一項基本原則。這樣的話，即使不借助于民法憲法化的話語模式，民法也具備了落實“人格保護”這一體現(xiàn)現(xiàn)代法律文明的核心價值的規(guī)范基礎(chǔ)[13]。規(guī)定“人格保護”法律原則的最合適的地方，毫無疑問就是在擬議中的《人格權(quán)法》的開篇之處。
有了明確規(guī)定的“人格保護”原則，非典型人格利益的保護問題，將迎刃而解。這一原則，一方面是一種法律價值的公開宣示，在另一方面，也是面向法官的授權(quán)。它授權(quán)法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下，根據(jù)這一原則的精神，處理立法者沒有預(yù)見到的人格保護問題，去面對社會生活中出現(xiàn)的新型的人格利益的保護問題。這一原則，將成為中國的人格權(quán)法發(fā)展的源頭活水。
運用法律原則來實現(xiàn)法律規(guī)范的漏洞填補和動態(tài)發(fā)展，對于中國民法學界而言，這種做法并不陌生。在學界制定合同法草案的時候，曾經(jīng)建議在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官可以援引誠實信用原則判案，并且規(guī)定，在這種情況下必須報請最高人民法院批準[14]。筆者支持法官在必要時有權(quán)援引法律原則來處理案件，但不贊同法官適用法律原則來處理案件時，必須進行某種特別的審級上的控制。只要處理案件的法官明確地意識到運用法律原則處理案件的時候，必須承擔更多的實質(zhì)正當性的論證責任（阿列克西的法律論證理論意義上的）;必須如同一個立法者那樣，進行精細的利益衡量和政策判斷（瑞士民法典第1條意義上的），對案件判決的后果，社會意義，保持一種高度的敏感（波斯納的法律實用主義意義上），那么不需要一個更高級別的法院的批準，我們也可以對法官判決的合理性具有足夠的信心。
避免最高法院介入的另一個實質(zhì)性理由是，讓運用“人格保護”的法律原則處理案件的判例自身保持一種彈性，本身是有益的。這樣可以通過不同判例的競爭，來淘汰那些不合理的判例中的司法立場，逐漸鞏固合理判例中的意見。如果案件必須通過最高法院的批準，那么它似乎一下子就具有了獲得最高法院認可的“指導案例”的權(quán)威地位，這反而不利于逐漸篩選出優(yōu)秀的、合理的判例。
五、結(jié)論
在人格利益的民法保護問題上，不宜構(gòu)造出一個潛在地包含所有類型的人格利益的一元人格權(quán)。這種模式忽視了人格利益的特性，損害法律適用的基本的可預(yù)測性。來自德國民法的一般人格權(quán)理論，無法與中國民法理論和制度銜接，自身也存在過度限制法律對非典型人格利益保護的缺陷，不值得借鑒。合適中國的做法是確立“人格保護”的法律原則。當存在人格法益保護的法律漏洞的時候，訴諸這一原則來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護。
結(jié)合上文的論述，本文為擬議中的《人格權(quán)法》應(yīng)當確定的“人格保護”的基本原則，擬定如下條文：“自然人的人格尊嚴受法律保護。侵害他人人格尊嚴，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任”。
注釋:
[1]王利明．人格權(quán)制度在中國民法典中的地位［J］．法學研究，2003，(2);梁慧星．民法典不應(yīng)該單獨設(shè)立人格權(quán)編［N］．法制日報，2002－8－4．
[2]Adriano De Cupis．I diritti della perosnalità［M］．Milano，1982．
[3]薛軍．人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國的人格權(quán)立法［J］．法商研究，2004，(4)．
[4]Cfr．，D．Messinetti．Personalità(diritti della)，in ED，XXXIII［M］．Milano，1983．
[5]Cfr．，C．M．Bianca．Diritto civile(VI)．la proprietà［M］．Milano，1999．
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