[ 郎元鵬 ]——(2003-10-29) / 已閱27226次
外商在華直接投資的退出機(jī)制探析
作者： 郎元鵬 肖 洪
[發(fā)表于2003年10月20日《國(guó)際商報(bào)》第六版(有刪改)]
內(nèi)容摘要
自中國(guó)實(shí)行改革開放政策以來，外商在華投資逐年上升，特別是1997年亞洲金融危機(jī)和2001年美國(guó)“9.11”事件之后，中國(guó)作為全球投資的“避風(fēng)港”，各國(guó)投資者不斷加大對(duì)中國(guó)的投資，2002年，外商對(duì)華直接投資(FDI)首次突破500億美元，創(chuàng)歷史最高記錄，從而使中國(guó)第一次成為世界上吸收外商直接投資最多的國(guó)家。
作為投資者，外商在對(duì)中國(guó)投資的同時(shí)，必然會(huì)希望在中國(guó)的投資具有良好的投資環(huán)境、高額的投資回報(bào)和暢通的退出機(jī)制。在較長(zhǎng)時(shí)間中，由于歷史的原因和缺乏對(duì)中國(guó)的了解，許多境外投資者認(rèn)為在中國(guó)投資缺少退出機(jī)制，或者退出機(jī)制不暢通，從而對(duì)在中國(guó)投資產(chǎn)生顧慮。
本文從中國(guó)和國(guó)際法律制度兩個(gè)側(cè)面上，結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組實(shí)踐，對(duì)現(xiàn)階段外商在華直接投資的退出法律機(jī)制進(jìn)行了較為全面的分析。通過分析和研究，作者認(rèn)為，外商在華直接投資的退出機(jī)制主要有境外股份上市、國(guó)內(nèi)股份上市、離岸股權(quán)交易、國(guó)內(nèi)股權(quán)交易、管理層收購(gòu)、股份回購(gòu)和公司清算等多種可選擇的形式，雖然現(xiàn)有法律有一些限制和尚待完善之處，但總體而言，我國(guó)在外商直接投資方面具有較為暢通的退出機(jī)制。
關(guān)鍵詞
外商直接投資(FDI) 退出機(jī)制 股份上市 股權(quán)交易 股權(quán)回購(gòu) 公司清算
引 言
自中國(guó)實(shí)行改革開放政策以來，外商在中國(guó)的投資逐年上升，特別是1997年亞洲金融危機(jī)和2001年美國(guó)“9.11”事件之后，中國(guó)作為全球投資安全的“避風(fēng)港”[1]和國(guó)際的投資熱點(diǎn)[2]，各國(guó)投資者不斷加大對(duì)中國(guó)的投資。 截止2002年12月底，全國(guó)共批準(zhǔn)外商投資企業(yè) 424,196個(gè)，合同外資 8,280.60億美元，實(shí)際使用外資 4,479.66億美元[3]。 2002年作為中國(guó)加入世界貿(mào)易組織后的第一年，外商對(duì)華直接投資大幅度增長(zhǎng)，首次突破550.11億美元，創(chuàng)歷史最高記錄，從而使中國(guó)第一次成為世界上吸收外商直接投資最多的國(guó)家[4]。
作為投資者，外商在決定對(duì)中國(guó)進(jìn)行投資的時(shí)候，希望中國(guó)具有良好的投資環(huán)境、能夠獲得高額的投資回報(bào)和具有暢通的退出機(jī)制。但在過去較長(zhǎng)時(shí)間和當(dāng)前，由于歷史的原因、境外缺乏對(duì)中國(guó)的了解及國(guó)外一些媒體的誤導(dǎo)，許多境外投資者認(rèn)為，由于中國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的外匯管制政策等原因，所以在中國(guó)的直接投資缺乏有效的退出機(jī)制，或者退出機(jī)制不暢通，從而對(duì)到中國(guó)投資產(chǎn)生顧慮。
為此，本文在全面考察中國(guó)國(guó)內(nèi)法律和有關(guān)國(guó)際法律制度，并結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組實(shí)踐的基礎(chǔ)上，就許多外商所關(guān)心的在華直接投資的退出機(jī)制問題進(jìn)行分析和探討，并提出一些新的看法。
一、對(duì)外投資的退出機(jī)制概述
在任何國(guó)家和地區(qū)，投資者在決定投資方面有許多共性，參與對(duì)中國(guó)投資的外商也不例外，他們一方面追求投資回報(bào)的最大化，另一方面需要確保投資的安全。一些投資者，特別是一些機(jī)構(gòu)投資者，它們會(huì)經(jīng)常根據(jù)整體發(fā)展戰(zhàn)略的調(diào)整和投資環(huán)境的變化而適時(shí)修訂其投資計(jì)劃，因此，境外投資者（特別是一些跨國(guó)公司和投資基金）在決定在中國(guó)投資的同時(shí)必然會(huì)考慮日后如何退出的問題，這就會(huì)涉及到外商在華直接投資的退出機(jī)制問題。
所謂的“投資退出機(jī)制”，是指投資機(jī)構(gòu)在其所投資的企業(yè)發(fā)展到一定的階段后或特定時(shí)期，將所投的資金由股權(quán)形態(tài)轉(zhuǎn)化為資金形態(tài)，即變現(xiàn)的機(jī)制及相關(guān)的配套制度安排。考察國(guó)際上一些發(fā)達(dá)的國(guó)家如美國(guó)、英國(guó)、加拿大等的投資退出機(jī)制，投資退出機(jī)制主要有四種方式：1. 股份上市、2. 股份轉(zhuǎn)讓、3. 股份回購(gòu)、4. 公司清理。[5] 投資者退出投資可以同時(shí)通過一種或多種方式來實(shí)現(xiàn)，這些退出機(jī)制會(huì)因不同國(guó)家的投資環(huán)境和法律制度的不同而有所差異，但相比而言，由于股份上市方式比較便利且增值幅度較大，目前已經(jīng)成為各國(guó)投資者首選的和主要的退出選擇方式。[6]
二、外商在華投資的退出機(jī)制
我國(guó)外商投資企業(yè)法律、法規(guī)主要包括《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部基本法及其實(shí)施條例(細(xì)則)；外商投資的有限責(zé)任公司，還須適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定[7]。除此之外，針對(duì)外商投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)、重組、收購(gòu)、投資、終止和清算等事宜，我國(guó)還相應(yīng)制訂了一系列法律、法規(guī)、條例和辦法等，形成了一整套較為完備的法律、法規(guī)體系，有效地保護(hù)了境外投資者的合法權(quán)益。[8]
考察這些法律和法規(guī)，結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組、退出的實(shí)踐和相關(guān)案例，外商在華投資的退出機(jī)制主要有如下幾種：
股份上市
如前所述，首次公開發(fā)行上市(Initial Public Offering，簡(jiǎn)稱IPO)作為國(guó)際投資者首選的投資退出方式，在我國(guó)目前的法律框架下，外商同樣可以通過股份上市的方式退出在華投資，而且已為一些投資者所采用。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和外商投資企業(yè)的實(shí)踐，就股份上市的退出機(jī)制而言可以采用境外控股公司上市、申請(qǐng)境外上市和申請(qǐng)國(guó)內(nèi)上市三種途徑。
1．境外控股公司上市
在國(guó)際投資的實(shí)踐中，投資者通常不會(huì)直接以自己的名義進(jìn)行投資，而是首先在一些管制寬松的離岸法區(qū)如百慕達(dá)、開曼群島、英屬維爾京群島、美國(guó)特拉華州和香港等地注冊(cè)一家控股公司，作為一個(gè)項(xiàng)目公司進(jìn)行對(duì)華投資，而投資者通過該控股公司間接持有在中國(guó)的外商投資企業(yè)的股權(quán)。投資者設(shè)立一家控股公司進(jìn)行投資的目的一方面是通過法人制度規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，另一方面是為日后該控股公司的上市和重組做好準(zhǔn)備。
以控股公司的形式申請(qǐng)上市是國(guó)際上通行的上市模式，為國(guó)際上大部分國(guó)家和證券交易所所接受，如香港聯(lián)合交易所主板和創(chuàng)業(yè)板均接受控股公司的上市。深圳金蝶軟件公司在1998年引入了美國(guó)國(guó)際數(shù)據(jù)公司(IDG)的風(fēng)險(xiǎn)投資，為了在香港聯(lián)交所創(chuàng)業(yè)板上市，金蝶在開曼群島注冊(cè)成立了控股公司金蝶國(guó)際軟件集團(tuán)有限公司[9] ，作為金蝶上市的主體；金蝶國(guó)際軟件集團(tuán)(HK. 08133) 2001年在香港創(chuàng)業(yè)板上市時(shí)，根據(jù)公司披露的資料顯示，美國(guó)國(guó)際數(shù)據(jù)公司(IDG) 通過其子公司美國(guó)IDGVC持有金蝶國(guó)際軟件集團(tuán)(HK. 08133)20％的股份，作為管理層股東，在經(jīng)過12月的禁售期后，可以出售其持有的公司股份而退出在金蝶的投資。 [10]
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