[ 聶昭偉 ]——(2012-8-16) / 已閱9643次
【案情回放】
被告人林暫度系牌號為蒙L15295的“解放”牌貨車車主，經(jīng)常幫助郭建東（另案處理）等人運輸假煙。2010年11月，林暫度雇用被告人徐印為其駕駛上述貨車為他人運輸假煙。自2010年11月至2011年3月間，徐印為他人運輸假煙并代為收取貨款，先后共將11.48萬元假煙銷售款匯入林暫度賬戶。2011年3月19日，徐印經(jīng)林暫度安排，將貨車開至福建省漳州市角美鎮(zhèn)，由他人裝好假煙，并于次日凌晨將裝假煙的貨車駛離漳州，欲經(jīng)衢州前往上海等地交貨。次日晚8時許，貨車到達衢州，根據(jù)郭建東、林暫度提供的聯(lián)系電話，被告人徐印聯(lián)系上衢州的接貨人，又在接貨人帶領(lǐng)下，在衢州市雙港路段將74件假煙卸掉，并從接貨人處收取1萬元的煙款。當被告人徐印正欲離開卸貨地點時，被公安機關(guān)和煙草部門查獲，當場繳獲23600條的假煙。經(jīng)價格認定，上述查扣的假煙總計價值為1890050元。
衢州市中級人民法院認為，被告人林暫度、徐印明知是他人用于銷售的偽劣煙草制品而幫助運輸，林暫度、徐印的銷售金額為12.48萬元，貨值金額為1890050元，其行為均已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪,且屬共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行為僅為他人運輸，起次要作用，應(yīng)認定為從犯。被告人林暫度、徐印運輸假煙的銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計已達到200萬元以上，應(yīng)依照刑法規(guī)定的相應(yīng)量刑檔次處罰；但在該量刑檔次對其處罰，還應(yīng)鑒于其貨值金額的數(shù)額，依法以犯罪未遂論處。據(jù)此判決：被告人林暫度犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金8萬元；被告人徐印犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金7萬元。
一審宣判后，二被告人沒有上訴，公訴機關(guān)亦未抗訴。
【不同觀點】
在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂與未遂并存的三種形式。對于只有既遂或者未遂的定罪處罰，理論與實務(wù)界均沒有什么爭議，但對于既有既遂又有未遂的情形如何定罪處罰，則一直存在不同的觀點與做法：
第一種觀點是：對全案僅追究既遂部分的刑事責任，不再追究未遂的刑事責任，或者僅將未遂作為從重處罰的量刑情節(jié)考慮。具體到本案中來，被告人林暫度、徐印盡管未銷售的假煙草貨值金額達到1890050元，但二人的銷售金額僅為12.48萬元，故對兩人應(yīng)按照銷售金額來選擇量刑幅度，即在兩年有期徒刑以下量刑。
第二種觀點是：分別以既遂犯罪和未遂犯罪定罪處罰，然后確定全案所應(yīng)判處的刑罰。具體到本案中來，被告人林暫度、徐印二人的銷售金額為12.48萬元，對兩人選擇在兩年有期徒刑以下量刑；兩被告人未銷售的貨值金額達到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑；然后將上述兩處刑罰予以相加。
第三種觀點是：將未遂與既遂部分的數(shù)額累計計算，全案以既遂認定，依法確定應(yīng)適用的法定刑幅度，之后再考慮部分未遂情節(jié)，酌情從輕處罰。具體到本案中來，被告人林暫度、徐印銷售金額為12.48萬元，未銷售的貨值金額為1890050元，二者相加為2014850元，依法應(yīng)判處十五年有期徒刑或者無期徒刑�？紤]到本案中的未遂情節(jié)，可以酌情從輕判處十五年有期徒刑。
第四種觀點是：既遂犯罪和未遂犯罪分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰，達到同一量刑幅度的，以既遂犯罪處罰。具體到本案中來，被告人林暫度、徐印的銷售金額為12.48萬元，對兩人選擇在兩年有期徒刑以下量刑；兩被告人未銷售的貨值金額達到1890050元，依法應(yīng)在七年有期徒刑之上量刑，考慮到貨值金額系未遂數(shù)額，二被告人又系從犯，對各被告人可予以減輕處罰，在有期徒刑7年以下選擇量刑。
【法官評析】
對兩被告人分別量刑后選擇較重的法定刑幅度從重處罰
針對同種犯罪既遂部分與未遂部分并存時的定罪處罰，選擇不同的做法所判處的刑罰大相徑庭。對于上述幾種觀點，筆者贊同第四種。具體理由分析如下：
首先，上述第一種做法中僅以既遂論處，對未遂部分不追究刑事責任或僅作為從重量刑情節(jié)考慮。這種做法在既遂數(shù)額大于、等于或略小于未遂數(shù)額時不存在問題，但是當既遂數(shù)額較小，而未遂數(shù)額又特別巨大的情形中，采用此種做法容易出現(xiàn)罪刑失輕問題。例如：在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中，銷售金額為5萬元（既遂部分），而查獲扣押的未銷售貨值金額達200萬元（未遂部分），按照上述做法只能在兩年有期徒刑以下選擇量刑。換一種危害性更小的情形，即如果行為人生產(chǎn)貨值金額200萬元的偽劣產(chǎn)品，未來得及銷售即被查獲，在這里沒有任何銷售金額，危害性顯然要小于前面一種情形，但卻要在十五年有期徒刑以上量刑，之后再考慮未遂情節(jié)予以從輕或減輕處罰。根據(jù)刑法修正案（八）第六十三條之規(guī)定：“減輕處罰應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰，有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”上述案件應(yīng)當在七年至十五年有期徒刑幅度內(nèi)量刑。兩相比較，危害性更小的情形所判處的刑罰卻遠遠重于危害性更大的情形，與罪刑相適應(yīng)原則的精神明顯相背離。
其次，上述第二種做法將既遂部分與未遂部分分別量刑后實行并罰，缺乏理論依據(jù)與法律依據(jù)。無論是我國理論界通說還是在司法實踐當中，針對同種數(shù)罪能否實施并罰問題，除非在特定情況下（即判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢之間又發(fā)現(xiàn)有同種漏罪未予判決，或者又犯同種新罪）可以并罰之外，在判決之前的同種數(shù)罪均不并罰，僅按照一罪處理，這已經(jīng)是慣常的觀點與做法。因此，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中，不能將銷售金額與未銷售的貨值金額分別量刑并實施并罰，而只能以一罪論處。
再次，上述第三種做法將既遂部分（銷售金額）與未遂部分（貨值金額）累計相加，同樣存在諸多的問題：一方面，盡管我國刑法對數(shù)額犯罪通常采用累計計算其犯罪數(shù)額，如刑法第三百八十三條第二款規(guī)定：“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰”，但在這里是對犯罪既遂情況下的數(shù)額累計計算。而犯罪未遂與既遂是兩個截然不同的犯罪形態(tài)，在數(shù)額型財產(chǎn)犯罪中，犯罪未遂的危害要遠遠小于既遂。正因為如此，在以盜竊罪、詐騙罪為典型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起點數(shù)額都是以數(shù)額巨大為標準。同樣，在偽劣商品解釋出臺之前，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中的未遂情形甚至一度被認為不具可罰性，沒有作為犯罪來處理，即便后來作為犯罪處理，犯罪未遂的定罪起點數(shù)額也要求是既遂數(shù)額即銷售金額的3倍。另一方面，將既遂部分與未遂部分數(shù)額累計計算，還面臨著對整個犯罪的既、未遂形態(tài)無法認定的問題。在既、未遂并存的情況下，無論是將整個犯罪認定為既遂還是未遂均不合理。此外，按照這種做法，當既遂數(shù)額較小，而未遂數(shù)額特別巨大時，同上述第一種做法一樣，容易出現(xiàn)量刑失衡問題。例如，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中，銷售金額為5萬元（既遂部分），未銷售貨值金額達到200萬元（未遂部分），按照這種做法要認定銷售金額為205萬元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，無疑失之嚴苛，不符合罪刑相適應(yīng)原則。
綜上，對于未遂與既遂并存的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪既不能僅以既遂部分或僅以未遂部分論處，簡單地根據(jù)銷售金額或者未銷售的貨值金額來選擇量刑幅度，也不能將既遂部分的銷售金額與未銷售部分的貨值金額累計相加，而應(yīng)按照吸收犯中“重行為吸收輕行為”的原則來處理。對此，“兩高”在《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）第二條中明確規(guī)定：“銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從中處罰�！贝送�，“兩高”在《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條中亦有類似的規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”據(jù)此，對于既未遂并存的案件，首先要分別根據(jù)行為人的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對應(yīng)的法定刑幅度，未遂部分還需同時考慮可以從輕或減輕處罰；之后根據(jù)比較結(jié)果，如果既遂部分所對應(yīng)的量刑幅度較重，或者既、未遂所對應(yīng)的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所對應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)酌情從重處罰；反之，如未遂部分對應(yīng)的量刑幅度較重的，則需要采用未遂吸收既遂的方法，以未遂部分對應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰。
具體到本案中來，對于偽劣香煙，兩被告人林暫度、徐印已經(jīng)銷售的部分即銷售金額為124800元，依法應(yīng)在兩年有期徒刑以下選擇量刑；根據(jù)2003年頒布的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》之規(guī)定,兩被告人尚未銷售的貨值金額達到1890050元，應(yīng)在七年有期徒刑之上量刑；兩相比較，按照未遂部分（即未銷售貨值金額）選擇的量刑幅度要遠遠高于既遂部分（銷售金額）的量刑。在這種情況下，應(yīng)當根據(jù)“重刑吸收輕刑原則”，在選擇量刑檔次時以尚未銷售部分的貨值金額（即1890050元）為依據(jù)，依法在7年以上15年以下有期徒刑這一檔次適用刑罰�？紤]到兩被告人具有未遂與從犯兩個法定從輕、減輕情節(jié)，均可予以減輕處罰，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在選擇量刑檔次時，將既遂部分的銷售金額與未銷售貨值金額進行累計計算并不妥當，但對兩被告人最終選擇在有期徒刑7年以下量刑是適當?shù)摹?br>
（作者單位：浙江省高級人民法院 湖南省株洲市中級人民法院）
