[ 馮曉青 ]——(2012-8-23) / 已閱23083次
（一）在《著作權(quán)法》中明確引入“三步檢驗(yàn)法”
三步檢驗(yàn)法不僅在《伯爾尼公約》第9條作了規(guī)定，而且在《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs協(xié)定）中擴(kuò)大到除復(fù)制權(quán)以外的其他著作權(quán)。由于我國(guó)已經(jīng)加入這兩個(gè)國(guó)際公約，在國(guó)內(nèi)立法中確認(rèn)該原則是我國(guó)的國(guó)際義務(wù)。我國(guó)目前在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定了這一原則：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。”但由于該條例的立法層次不及《著作權(quán)法》，因而有必要利用第三次修訂該法的機(jī)會(huì)，將上述規(guī)定的內(nèi)容融入到著作權(quán)法中。同時(shí)，可以在條例中作出進(jìn)一步解釋，確保私人復(fù)制行為不會(huì)構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人作品市場(chǎng)的嚴(yán)重?fù)p害。在傳統(tǒng)著作權(quán)法中，復(fù)制納入合理使用的范疇?wèi)?yīng)以個(gè)人使用為限，即不應(yīng)超過(guò)個(gè)人使用的范圍。條例可以規(guī)定，合理使用制度下的復(fù)制行為，包括網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的私人復(fù)制行為，不應(yīng)對(duì)著作權(quán)人作品市場(chǎng)產(chǎn)生替代效應(yīng)。例如，在模擬環(huán)境下普遍存在的復(fù)印一整本書(shū)的情況就具有市場(chǎng)替代效果，因而是不允許的；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，利用技術(shù)手段累積下載數(shù)量足以構(gòu)成市場(chǎng)替代效果的，也應(yīng)受到限制。
（二）取消“為個(gè)人欣賞目的使用他人已發(fā)表作品”合理使用情形
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下私人復(fù)制的目的通常有生產(chǎn)性使用和消費(fèi)性使用兩者情形。前者是將復(fù)制作品作為后續(xù)創(chuàng)作的材料和基礎(chǔ)，后者則是將復(fù)制作品作為個(gè)人消費(fèi)、特別是娛樂(lè)的一種材料和工具。將出于生產(chǎn)性目的的私人復(fù)制納入合理使用是毫無(wú)疑問(wèn)的，因?yàn)檫@涉及個(gè)人學(xué)習(xí)、研究的需要，事關(guān)民族文化水平提高和公民個(gè)人素質(zhì)提高，也是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法立法宗旨之所需。但是，基于消費(fèi)性，特別是娛樂(lè)性復(fù)制，是否仍然有必要納入合理使用，值得研究。數(shù)量巨大的私人復(fù)制行為勢(shì)必會(huì)對(duì)權(quán)利人的利益產(chǎn)生影響。這種為個(gè)人欣賞的目的而在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行的私人復(fù)制行為，已經(jīng)不具有傳統(tǒng)著作權(quán)法中私人復(fù)制的純粹的非商業(yè)性使用的性質(zhì)。原因在于，大量的基于欣賞目的從網(wǎng)站下載、傳輸中獲得作品，而這些作品本來(lái)需要通過(guò)商業(yè)性購(gòu)買(mǎi)行為才能獲得，結(jié)果可能是瓜分了權(quán)利人的作品市場(chǎng)，從而損害其利益。
因此，應(yīng)區(qū)分私人復(fù)制在不同情況下作為著作權(quán)限制的地位。由于上述以?shī)蕵?lè)為目的的消費(fèi)性使用對(duì)著作權(quán)人利益存在明顯損害，應(yīng)考慮取消現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款第（1）項(xiàng)中涉及為欣賞目的的個(gè)人性使用。值得注意的是，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》沒(méi)有像《著作權(quán)法》第22條第1款第（1）項(xiàng)那樣明確規(guī)定為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，可以使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，屬于合理使用。針對(duì)這種情況，有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與模擬環(huán)境不同，個(gè)人使用不能成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的例外，理由是網(wǎng)絡(luò)用戶上傳文件，共享交換的規(guī)模越來(lái)越大，已經(jīng)不合理地影響到了著作權(quán)人的利益。[16]還有學(xué)者認(rèn)為，雖然上述條例并沒(méi)有明確規(guī)定為個(gè)人使用目的使用網(wǎng)絡(luò)作品的行為屬于合理使用，但也沒(méi)有明確加以禁止，因此可以理解為應(yīng)適用著作權(quán)法關(guān)于合理使用的一般規(guī)定，即按照合理使用對(duì)待。[24]筆者則認(rèn)為，如前所述，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》“只管上載，不管下載”，其第6條規(guī)定的合理使用行為就不包含私人復(fù)制行為等下載行為。因此，一概否定為個(gè)人目的（特別是為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究的目的）以私人復(fù)制形式獲取網(wǎng)絡(luò)空間的作品不妥，完全按照現(xiàn)行《著作權(quán)法》機(jī)械地理解也有問(wèn)題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾取得資源的方式雖然大多數(shù)是免費(fèi)的，但實(shí)際上可能損害著作權(quán)人利益，在這種情況下“私人復(fù)制”不能再被歸為合理使用，因而需要通過(guò)修改法律或者通過(guò)對(duì)“合理使用”的解釋來(lái)重新界定私人復(fù)制：在《著作權(quán)法》中不再明確以個(gè)人欣賞為目的的私人復(fù)制等使用作品的行為為合理使用。
（三）明確規(guī)定“臨時(shí)復(fù)制”不屬于復(fù)制行為，不受復(fù)制權(quán)控制
關(guān)于臨時(shí)復(fù)制，歐美國(guó)家的一般做法是，先是承認(rèn)臨時(shí)復(fù)制系受復(fù)制權(quán)控制的行為，接著又意圖通過(guò)權(quán)利限制和例外的形式將其排除出復(fù)制權(quán)的控制范圍。我國(guó)現(xiàn)行法律未明確涉及這一問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)待臨時(shí)復(fù)制的態(tài)度，應(yīng)以前述利益平衡原則為指導(dǎo)，合理平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和公眾之間的利益，同時(shí)還必須考慮到我國(guó)的實(shí)際情況。而著作權(quán)法上的復(fù)制行為，強(qiáng)調(diào)的不是行為的方式，而是行為的結(jié)果，即生成一件或多件復(fù)制件。[25]臨時(shí)復(fù)制本身確實(shí)不符合著作權(quán)法意義上復(fù)制的特性，例如復(fù)制應(yīng)能夠固定作品，以便向公眾間接傳播，同時(shí)還可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行多次復(fù)制。臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)范疇，將不合理地?cái)U(kuò)大著作權(quán)人對(duì)網(wǎng)上信息的控制權(quán)�；诖�，在下一次修訂《著作權(quán)法》時(shí)，有必要明確規(guī)范臨時(shí)復(fù)制問(wèn)題。在立法模式上，不應(yīng)采用歐美的上述做法，而應(yīng)直接了當(dāng)?shù)匾?guī)定“臨時(shí)復(fù)制”不屬于復(fù)制行為，不受復(fù)制權(quán)控制。這樣可以充分保障網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的在線瀏覽行為，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。
（四）明確規(guī)定私人復(fù)制的合法性以被復(fù)制的作品具有合法性或者復(fù)制人有合理的理由知道被復(fù)制的作品具有合法性為前提
現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款第（1）項(xiàng)對(duì)私人復(fù)制一類合理使用規(guī)定，除了上述將出于個(gè)人欣賞目的使用已發(fā)表作品納入合理使用范圍外，仍然存在的問(wèn)題是：該項(xiàng)規(guī)定沒(méi)有明確使用者使用作品的性質(zhì)和手段，沒(méi)有限定已發(fā)表作品的形式和使用者使用方式，特別是沒(méi)有明確未經(jīng)著作權(quán)人許可而傳播的作品，是否可以基于個(gè)人目的使用�！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也僅規(guī)定了未經(jīng)著作權(quán)人許可在網(wǎng)絡(luò)空間提供他人作品是非法行為，而沒(méi)有規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)空間下載未經(jīng)著作權(quán)人許可的作品也系非法而被禁止。這樣，無(wú)論是在網(wǎng)絡(luò)空間還是模擬空間，合法的私人復(fù)制是否應(yīng)禁止來(lái)源非法的作品，難以得出肯定結(jié)論。這也是網(wǎng)絡(luò)空間大量下載盜版音樂(lè)作品、電影作品和其他作品難以禁止的立法漏洞所在。加之實(shí)踐中，著作權(quán)人一般是向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等間接侵權(quán)人提起訴訟，較少見(jiàn)到向私人終端用戶提起訴訟的情況，這在一定程度上也助長(zhǎng)了下載未經(jīng)授權(quán)傳播的作品的現(xiàn)象。
從前述德國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定看，不允許對(duì)來(lái)源不合法的作品進(jìn)行私人復(fù)制。還如，芬蘭《著作權(quán)法》第11條規(guī)定，用于進(jìn)行私人復(fù)制的作品復(fù)制件必須是合法的，而不能是以前未經(jīng)授權(quán)而制作或傳播的。事實(shí)上，司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。例如，2005年12月28日，法國(guó)Le Havre高等法院在一個(gè)判決中指出：下載未經(jīng)授權(quán)的文件不構(gòu)成復(fù)制；也無(wú)法談及私人復(fù)制問(wèn)題。[26]（P38－39）在我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)，還出現(xiàn)了針對(duì)私人下載用戶的刑事指控。為此，筆者建議在下一步修改我國(guó)《著作權(quán)法》時(shí)，明確規(guī)定私人復(fù)制的合法性以被復(fù)制的作品具有合法性或者復(fù)制者有合理的理由知道被復(fù)制的作品具有合法性為前提。作出這一規(guī)定，必將在法律制度上有力規(guī)制當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)空間無(wú)序的肆意下載盜版作品的行為，也有利于規(guī)范私人復(fù)制行為的法制秩序，加大對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的防范和控制力度。同時(shí)，考慮到與技術(shù)措施保護(hù)的協(xié)調(diào)，還可以進(jìn)一步規(guī)定，私人復(fù)制也限于向公眾提供的沒(méi)有采取防止復(fù)制保護(hù)措施的作品。至于是否應(yīng)借鑒美國(guó)、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣、香港地區(qū)的做法，追究下載數(shù)量巨大的在網(wǎng)絡(luò)上非法傳播的作品的行為人的刑事責(zé)任，筆者認(rèn)為目前尚早，可以先在《著作權(quán)法》中確立一般侵權(quán)責(zé)任，待條件成熟時(shí)再考慮。
（五）適時(shí)考慮引進(jìn)西方國(guó)家實(shí)行多年的私人復(fù)制著作權(quán)補(bǔ)償金制度
為解決私人復(fù)制給著作權(quán)人利益帶來(lái)的損失，從20世紀(jì)60年代以來(lái)，德國(guó)、法國(guó)、意大利、西班牙、加拿大等40多個(gè)國(guó)家逐步引進(jìn)了著作權(quán)補(bǔ)償金制度。其主要內(nèi)容是，在出售復(fù)制設(shè)備和媒介時(shí)，應(yīng)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付補(bǔ)償金，以彌補(bǔ)消費(fèi)者利用該設(shè)備或復(fù)制媒介的復(fù)制行為給著作權(quán)人造成的損失。我國(guó)《著作權(quán)法》尚未引進(jìn)上述國(guó)家確立的私人復(fù)制著作權(quán)補(bǔ)償金制度。筆者認(rèn)為，私人復(fù)制補(bǔ)償金制度對(duì)于解決隨著技術(shù)手段的進(jìn)步私人復(fù)制行為對(duì)著作權(quán)人利益的損害，平衡著作權(quán)人利益和用戶的利益，具有獨(dú)到作用。就網(wǎng)絡(luò)空間而言，私人復(fù)制著作權(quán)補(bǔ)償金制度還有其獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，這就是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)管理手段根據(jù)作品的點(diǎn)擊率等方式來(lái)確定使用作品的數(shù)量和范圍。另外，值得指出的是，實(shí)施私人復(fù)制的著作權(quán)補(bǔ)償金制度的國(guó)家，通常依賴于著作權(quán)集體管理組織承擔(dān)該項(xiàng)職能。從這個(gè)角度看，我國(guó)將來(lái)引進(jìn)著作權(quán)補(bǔ)償金制度，也需要通過(guò)完善著作權(quán)集體管理制度加以實(shí)現(xiàn)。由于我國(guó)著作權(quán)集體管理制度，特別是網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)集體管理制度還不夠健全，本次《著作權(quán)法》修訂引進(jìn)該制度可能還不具備現(xiàn)實(shí)性。不過(guò)，隨著我國(guó)著作權(quán)集體管理制度的完善，未來(lái)我國(guó)著作權(quán)法引進(jìn)該制度是可行的。
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