[ 陳瑞華 ]——(2012-8-23) / 已閱48503次
相反，同樣是言詞證據(jù)的取證過程，假如偵查人員僅僅在訊問筆錄、詢問筆錄的記錄上存在錯誤，或者遺漏了時間、地點、訊問人、記錄人的簽名，這充其量只是一種筆錄形成上的缺陷，并沒有對被告人造成人身、精神、財產(chǎn)等方面的嚴(yán)重侵害。更何況，有些證據(jù)筆錄記載上的形式缺陷，有可能是偵查人員記錄時的疏忽，而不一定意味著偵查活動本身存在著違法情況，更談不上對被告人權(quán)利的嚴(yán)重侵犯。
很顯然，取證手段是否存在嚴(yán)重的侵權(quán)行為，可以成為區(qū)分“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的一項標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這并不意味著所有“非法證據(jù)”都有相同的侵權(quán)現(xiàn)象，也不是說“瑕疵證據(jù)”就不存在任何侵權(quán)問題。準(zhǔn)確地說，相對于“非法證據(jù)”而言，“瑕疵證據(jù)”不存在明顯的侵權(quán)問題，至多存在技術(shù)層面上的違規(guī)問題；而“非法證據(jù)”則程度不同地存在著明顯的侵權(quán)問題。至于侵權(quán)程度較為嚴(yán)重的“非法證據(jù)”與侵權(quán)程度較為輕微的“非法證據(jù)”在處理上究竟如何區(qū)別對待，那就是另一個問題了。
（二）取證手段是否違反了實質(zhì)性程序規(guī)范
無論是“非法證據(jù)”還是“瑕疵證據(jù)”，都涉及偵查人員違反法律程序的問題。但是，不同的法律程序在重要程度上存在差異。比如說，那些劃分公安機關(guān)和檢察機關(guān)立案管轄權(quán)的程序規(guī)則，就比那種要求偵查人員制作證據(jù)筆錄的規(guī)則重要得多；那些要求偵查活動有兩名偵查人員參與的規(guī)則，也比那種僅僅要求偵查人員在筆錄上簽字的規(guī)則更為重要。通常，可將較為重要的法律程序稱為“實質(zhì)性程序”，[11]而將不重要的法律程序視為“技術(shù)性程序”或者“形式上的手續(xù)”。[12]
偵查人員一旦違背了“實質(zhì)性程序”，所獲取的證據(jù)就屬于“非法證據(jù)”；相反，假如僅僅違反了一些“技術(shù)性程序”或者“形式上的手續(xù)”，所獲取的證據(jù)就具有“瑕疵證據(jù)”的性質(zhì)。
一般而言，所謂“實質(zhì)性程序”，主要有以下三個方面的特征：一是體現(xiàn)了重要的司法制度、訴訟理念和程序原則；二是保護特定當(dāng)事人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利；三是以禁止性規(guī)范或者義務(wù)性規(guī)范的形式，對偵查人員提出了明確的程序要求，并設(shè)立了專門的程序性法律后果。偵查人員在收集證據(jù)過程中一旦違反這種“實質(zhì)性程序”規(guī)范，就意味著嚴(yán)重違背了相關(guān)的司法理念，侵犯了重要的當(dāng)事人權(quán)利，或者違反了法定的禁止性規(guī)范，因此構(gòu)成嚴(yán)重的程序違法。偵查人員由此所獲取的證據(jù)也就被視為“非法證據(jù)”。
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對物證、書證的證據(jù)能力所設(shè)置的排除性規(guī)定，充分說明了“非法證據(jù)”的上述特征。根據(jù)這一司法解釋，物證、書證未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄或者扣押清單，不能證明其真實來源的，屬于“非法證據(jù)”。這是因為，從勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，到提取筆錄，扣押清單，都對物證、書證的真實來源起到驗證作用。未經(jīng)上述“筆錄類證據(jù)”加以印證的物證、書證，屬于在“保管鏈條”的完整性方面存在嚴(yán)重缺陷的實物證據(jù)，該證據(jù)的真實性和同一性無法得到證明，物證、書證也難以排除被偽造、變造的可能性。這種對實物證據(jù)“保管鏈條”的證明通常被稱為“鑒真”。司法解釋之所以將那些未附有相關(guān)筆錄類證據(jù)、無法驗證真實來源的物證、書證視為“非法證據(jù)”，就是因為這種對實物證據(jù)的鑒真制度對于鑒別實物證據(jù)的真實性和同一性具有至關(guān)重要的作用。
相反，“技術(shù)性程序”通常屬于對特定偵查行為在時間、地點、簽名、見證、記錄等方面所提出的技術(shù)性要求，帶有形式上的法律手續(xù)的性質(zhì)。偵查人員即便違反了這類程序規(guī)范，一般也未違背重大的訴訟原則，不會侵害當(dāng)事人的重要權(quán)利，更不會違反法律所設(shè)置的禁止性規(guī)范。例如，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》，偵查人員收集調(diào)取的物證、書證，沒有在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄或者扣押清單上添加偵查人員、物品持有人、見證人的簽名，或者未注明物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱的，一律被視為“瑕疵證據(jù)”。這顯然是考慮到偵查人員即便在證據(jù)筆錄上遺漏了相關(guān)的簽名和注明事項，也屬于一些程序環(huán)節(jié)和步驟上的缺陷，對于物證、書證的“保管鏈條的證明”不構(gòu)成實質(zhì)性的影響。對這類技術(shù)性程序的違反，不會帶來嚴(yán)重的后果。
（三）采用某一證據(jù)是否違背程序正義
在區(qū)分“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”時，除了要考慮取證手段本身違法情節(jié)是否嚴(yán)重以外，還應(yīng)當(dāng)考慮采納該證據(jù)是否會帶來消極的后果。這種后果通常有兩個方面：一是是否給司法程序本身造成了不公正；二是是否可能造成證據(jù)的不真實和不可靠。前者屬于對程序正義的阻礙程度問題，后者則屬于對實體裁判后果的影響問題。我們首先來分析前一個方面的因素。
兩個證據(jù)規(guī)定對非法言詞證據(jù)所作的列舉以及由此所確立的強制性排除規(guī)則，顯示出程序正義因素在其中起到了重要的影響。畢竟，無論是刑訊逼供所得的被告人供述，還是以暴力、威脅手段獲取的證人證言，一旦被法院采納，就會對司法程序的公正性產(chǎn)生消極的影響。且不說采納這些證據(jù)會不會造成偽證的采納和刑事誤判的發(fā)生，單就法院給予這些證據(jù)以法庭準(zhǔn)入資格本身來說，就說明法院實際成為刑訊逼供的“共犯”甚至“幫兇”，對于被告人遭受刑訊逼供的行為不僅不加以制止，而且還對刑訊逼供的實施者進行了肯定和激勵。這顯然嚴(yán)重破壞了整個刑事司法的公正形象，使得法院作為司法正義“最后一道堡壘”的作用消失殆盡。[13]正是考慮到采納刑訊逼供、暴力、威脅所得的言詞證據(jù)會帶來如此消極的后果，司法解釋的制定者才痛下決心，將這些言詞證據(jù)界定為“非法證據(jù)”。
相反，兩個證據(jù)規(guī)定對于“瑕疵證據(jù)”的界定，也說明這些證據(jù)即便被法院采納，也不足以對司法程序的公正性造成太大的影響。例如，偵查人員在訊問筆錄、詢問筆錄的制作上存在錯誤、遺漏或者沒有相關(guān)簽名的，并未構(gòu)成實質(zhì)上的程序違法，而至多算作程度不同的技術(shù)性違規(guī)。對于這些技術(shù)層面的程序瑕疵，法院只要責(zé)令辦案人員給予補正，或者作出合理的解釋或說明，就足以彌補原來存在的程序瑕疵，而不至于造成嚴(yán)重后果。
（四）采用某一證據(jù)是否影響證據(jù)的真實性
一些法官主張將非法言詞證據(jù)作為非法證據(jù)排除規(guī)則的主要適用對象，就是考慮到諸如刑訊逼供之類的非法取證手段，可能會造成被告人虛假的有罪供述。而偵查人員即便在收集物證、書證過程中存在違法情形，也通常不會影響物證、書證的真實性。[14]在兩個證據(jù)規(guī)定中，“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”的區(qū)分，就部分遵循了這一標(biāo)準(zhǔn)。那些在程序違法方面情節(jié)嚴(yán)重的“非法證據(jù)”，通常都有一個共同的特征：這類證據(jù)取證手段的違法性很可能直接影響該證據(jù)的真實性，法院一旦采納它們，就容易作出錯誤的事實認(rèn)定。相反，那些被認(rèn)定為違法情節(jié)不嚴(yán)重的“瑕疵證據(jù)”，即便為法院采納，一般也不會造成事實認(rèn)定上的錯誤。[15]
本文前面分析的很多例子都說明了這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的存在。例如，來源不明的物證、書證之所以被視為“非法證據(jù)”，至少是因為這種“來源不明”足以對其來源的真實性產(chǎn)生實質(zhì)性的影響；而偵查人員在相關(guān)證據(jù)筆錄上存在記錄上的錯誤或者遺漏問題，則對該物證、書證本身的真實性不會產(chǎn)生實質(zhì)影響。又如，偵查人員通過刑訊逼供、暴力、威脅等手段所獲取的言詞證據(jù)，由于令提供言詞證據(jù)的人產(chǎn)生了痛苦，因此獲得了非自愿的供述或者陳述，很可能會造成供述或陳述的不真實；而訊問筆錄缺乏相關(guān)人員的簽名，這對于訊問筆錄的真實性通常不會產(chǎn)生影響。
在辨認(rèn)筆錄的審查判斷方面，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》列舉了10種偵查人員違反法律程序的情形，其中前5種被列為“非法證據(jù)”，后5種被歸入“瑕疵證據(jù)”的范圍。究其原因，偵查人員組織辨認(rèn)的手段會不會影響辨認(rèn)結(jié)果的真實性起到了重要作用。比如說，“辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進行的”，由此所得的辨認(rèn)記錄屬于“非法證據(jù)”；而“主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人的”，由此所得的辨認(rèn)記錄屬于“瑕疵證據(jù)”。很顯然，非偵查人員由于不熟悉辨認(rèn)的程序和操作規(guī)程，所主持的辨認(rèn)很容易出現(xiàn)錯誤；而偵查人員少于二人的，至多屬于技術(shù)上的違規(guī)，而對辨認(rèn)結(jié)果的消極影響要小一些。又如，“辨認(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的”，很容易對辨認(rèn)人造成誘導(dǎo)，導(dǎo)致辨認(rèn)結(jié)果的錯誤，這就屬于法定的“非法證據(jù)”。而辨認(rèn)筆錄沒有記載被辨認(rèn)對象資料情況的，雖然屬于辨認(rèn)程序的不規(guī)范之處，卻不一定對辨認(rèn)結(jié)果的真實性產(chǎn)生負(fù)面的影響，因此被列入“瑕疵證據(jù)”的范圍。
三、可補正的排除與自由裁量的排除
假如接受前面對“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的話，那么，就很容易提出以下疑問：既然“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”具有不同的性質(zhì)，既然對“非法證據(jù)”要適用排除規(guī)則，而對“瑕疵證據(jù)”則適用可補正的排除規(guī)則，那么，為什么對那些“非法所得的實物證據(jù)”仍然給予辦案人員進行程序補正的機會呢?在對非法實物證據(jù)的排除方面，司法解釋豈不是將“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”予以混淆了嗎?
的確，兩個證據(jù)規(guī)定確立了3種排除規(guī)則：一是“強制性的排除規(guī)則”，二是“自由裁量的排除規(guī)則”，三是“可補正的排除規(guī)則”。對于“強制性的排除規(guī)則”，司法解釋盡管對其適用對象規(guī)定得并不清晰，但它與“可補正的排除規(guī)則”還是存在著明確的界限。而對于“自由裁量的排除”與“可補正的排除”，司法解釋卻沒有作出徹底的分離，這很容易造成認(rèn)識上的分歧。最高人民法院的一些法官就指出，所謂“可補正的排除”其實就屬于“自由裁量的排除”的一種特殊形態(tài)。[16]
其實，對“自由裁量的排除”與“可補正的排除”之間的關(guān)系，首先應(yīng)當(dāng)從它們各自適用的對象來進行分析。所謂“自由裁量的排除”，適用的對象是“非法證據(jù)”，也就是偵查人員非法獲取的物證、書證。相對于“非法言詞證據(jù)”而言，對這種“非法實物證據(jù)”要采取自由裁量的排除規(guī)則。相反，“可補正的排除”適用的對象則是“瑕疵證據(jù)”，這是一種與“非法證據(jù)”有著實質(zhì)區(qū)別的證據(jù)。無論是從取證手段的違法程度還是從采納后的消極后果來看，“瑕疵證據(jù)”都明顯不同于“非法證據(jù)”，即便與“非法實物證據(jù)”相比，“瑕疵證據(jù)”也明顯屬于違法程度較弱的一種證據(jù)。正因為上述兩種排除規(guī)則所適用的對象具有實質(zhì)性的差異，所以，它們應(yīng)當(dāng)被視為兩種相互獨立的排除規(guī)則。
那么，“自由裁量的排除”與“可補正的排除”在排除證據(jù)方面有無實質(zhì)區(qū)別呢?實際上，所謂“自由裁量的排除”仍然是一種“排除性的證據(jù)規(guī)則”，法官一旦得出肯定的結(jié)論，就意味著作出排除非法證據(jù)的裁決。這一點，在英國1984年警察與刑事證據(jù)法中有明確的規(guī)定。[17]換言之，“自由裁量的排除”與“強制性的排除”都屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的傳統(tǒng)形式，法官一經(jīng)適用，要么作出排除非法證據(jù)的裁決，要么作出不排除證據(jù)的裁決，幾乎沒有第三種選擇。相反，中國新確立的“可補正的排除規(guī)則”，卻是一種“附條件的排除規(guī)則”。也就是說，法官對于某一法定的“瑕疵證據(jù)”，既不作出排除的裁決，也不作出不予排除的裁決，而是責(zé)令辦案人員進行必要的程序補正。法官對補正的結(jié)果進行審查，然后再作出排除或者不排除的裁決。這樣，“可補正的排除規(guī)則”就突破了非法證據(jù)排除規(guī)則的傳統(tǒng)形態(tài)，給予辦案人員進行程序補正以及法官對補正情況進行審查的機會，并將此作為適用排除規(guī)則的前提條件。
假如《非法證據(jù)排除規(guī)定》不對“自由裁量的排除”設(shè)置補正程序，那么，上述界定將是十分清楚的，也不會引發(fā)任何爭議。但令人遺憾的是，司法解釋的起草者偏偏為“自由裁量的排除”附加了一項程序補正規(guī)則，使得這種排除規(guī)則與“可補正的排除規(guī)則”產(chǎn)生了不應(yīng)有的交叉。結(jié)果，明明只應(yīng)對“瑕疵證據(jù)”適用的“可補正的排除規(guī)則”，卻對“非法實物證據(jù)”發(fā)揮了作用；明明在違法程度上應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)重的“非法物證、書證”，卻在適用排除規(guī)則方面比“瑕疵證據(jù)”變得更為困難。事實上，法官一經(jīng)認(rèn)定偵查人員在收集物證、書證方面存在明顯違反法律程序的情形，并且確認(rèn)采納此項非法證據(jù)會影響公正審判的，就應(yīng)當(dāng)作出“排除非法證據(jù)”的裁決，而無須再添加任何形式的“補正程序”。否則，那種存在嚴(yán)重違法、采納后又會帶來嚴(yán)重后果的物證、書證，一經(jīng)辦案人員補正，或者給出合理解釋，法官就可以采納為定案的根據(jù)。這就構(gòu)成了對非法實物證據(jù)的縱容。真正應(yīng)給予補正機會的，不應(yīng)是“非法證據(jù)”，而應(yīng)僅限于“瑕疵證據(jù)”。
那么，“可補正的排除規(guī)則”究竟算不算“自由裁量的排除”的一種特殊形態(tài)呢?的確，英美證據(jù)法只有“強制性的排除”與“自由裁量的排除”這一分類，而不存在“可補正的排除”。同時，法官在適用“可補正的排除規(guī)則”方面，也要對相關(guān)利益和價值進行必要的權(quán)衡和考量。但是，“可補正的排除”本來就是中國司法解釋獨創(chuàng)的一種新型排除規(guī)則；它所適用的對象也主要限于“瑕疵證據(jù)”，而本不應(yīng)是“非法證據(jù)”；在適用這一排除規(guī)則過程中，法官要責(zé)令辦案人員進行必要的程序補正，然后對補正的情況進行審查，再作出是否排除的裁決。尤其是在“可補正的排除規(guī)則”適用過程中，法官遇有那些法定的“瑕疵證據(jù)”，根本不必再去審查偵查人員是否“明顯違反法律程序”，也不必審查法官采納這些證據(jù)會不會“影響公正審判”，而是直接責(zé)令辦案人員進行程序補正，或者作出合理的解釋。換言之，法官遇有那些法定的“瑕疵證據(jù)”，不再像對待“非法實物證據(jù)”那樣進行利益權(quán)衡和價值考量，而是直接作出了一種推定——偵查人員的違法取證行為不屬于“明顯違反法律規(guī)定”，采納該證據(jù)也不會“影響公正審判”。正因為如此，法官才給予辦案人員進行程序補正的機會，使其對該瑕疵證據(jù)的缺陷進行必要的補充和糾正，或者給出合理的解釋和說明。由此，“可補正的排除規(guī)則”的適用，其實主要就是辦案人員進行補正以及法官審查補正情況的過程。這就與“自由裁量的排除”產(chǎn)生了實質(zhì)性的區(qū)別。
根據(jù)上述分析，可以得出以下結(jié)論：“可補正的排除”與“自由裁量的排除”無論是在適用對象還是在適用后果上都具有顯著的區(qū)別，兩者是相互獨立的排除規(guī)則。中國新近頒行的司法解釋對“自由裁量的排除”附加了一種補正條款，使得兩種排除規(guī)則產(chǎn)生了一定的混淆。其實，假如將“自由裁量的排除”所附加的補正條款予以刪除，那么，排除規(guī)則就可以大體分為兩類：一是針對“非法證據(jù)”的排除規(guī)則，又稱為“不可補正的排除規(guī)則”；二是針對“瑕疵證據(jù)”的排除規(guī)則，又可稱為“可補正的排除規(guī)則”。至于“不可補正的排除規(guī)則”，又可以進一步區(qū)分為“強制性的排除規(guī)則”與“自由裁量的排除規(guī)則”。
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