[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱36400次
統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討（下）
2000年11月24日 14:15 王利明
八、關于可撤銷合同的范圍
所謂可撤銷合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經(jīng)利害關系人的請求可撤銷該合同，使其已發(fā)生的法律關系歸于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤銷的合同范疇，而根據(jù)我國《民法通則》第59條的規(guī)定，在行為人對行為內(nèi)容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關系當事人請求，撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅。可見，我國民法僅將兩類意思表示不真實的行為規(guī)定為可撤銷的合同，而將其它的一些意思表示不真實的合同（如欺詐、脅迫等）均作為無效合同對待。這一規(guī)定是否合理，值得研究。在統(tǒng)一合同法的制定中，關于欺詐、脅迫合同是否應作為可撤銷合同，存在著如下兩種不同的觀點：
一是可撤銷的合同說。此種觀點認為，欺詐、脅迫合同應屬于可撤銷的合同。因為在欺詐、脅迫的情況下，主要是意思表示不真實的問題，或者說存在著瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護表意人的意志自由，同時對實施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權，將瑕疵意思表示的效力的決定權交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時度勢，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定�！�21〕
二是無效合同說。此種觀點認為欺詐、脅迫合同屬于無效合同。我國《民法通則》第58條對此作出了規(guī)定，統(tǒng)一合同法乃應繼續(xù)采用《民法通則》的規(guī)定。其主要根據(jù)在于：一方面，由于許多欺詐、脅迫行為不僅造成了當事人利益的損害，而且也危害了社會經(jīng)濟秩序。因此為了維護社會經(jīng)濟秩序，在欺詐、脅迫的情況下，不論被欺詐的一方是否要求使合同無效，有關國家機關和司法機關應當作出干預。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔返還財產(chǎn)、賠償損失的責任，雖然能使受害一方的損失得到補償，但并沒有對欺詐、脅迫的一方實行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。如果將其作為無效合同對待，則可以為不法行為人承擔除民事責任以外的行政責任提供依據(jù)。
比較上述兩種觀點，我們認為第一種觀點更為合理。其根據(jù)在于：第一，這一觀點充分尊重了受害人的自主自愿。在實踐中，欺詐、脅迫的合同是極為復雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會造成對受害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但因其所蒙受的損害是輕微的，對方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的約束。如果將欺詐、脅迫合同一概作為無效合同對待，無論受害人是否愿意，都要宣告合同無效，則不能充分地尊重受害人的意愿。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機構(gòu)最終決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國家對合同關系的干預，也兼顧了受害人的利益。尤其應當看到，由于將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，則在這種合同未被撤銷以前，仍然是有效的，當事人仍然應當受到合同關系的約束，這就可以防止一方借口受到欺詐或脅迫而拒不履行合同。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對待，也有利于維護善意第三人的利益。因為如果欺詐、脅迫合同屬于可撤銷合同，則這種合同的撤銷不能對抗善意第三人。如果一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若第三人取得財產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來對抗第三人。第四，可撤銷的合同常常是與合同的變更聯(lián)系在一起的。我國《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”的合同，允許當事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。由于合同的變更是指在維護原合同效力的情況下，對原合同關系作某種修改或補充。合同的變更僅影響到合同的局部內(nèi)容，而不導致合同的消滅，所以法律對可撤銷的合同允許當事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當事人享有了選擇是否維護合同關系的權利，而且在當事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩(wěn)定合同關系、鼓勵交易是十分有利的。而對于無效合同來說，當事人不存在著選擇變更合同的可能性。從鼓勵交易并盡量減少因撤銷合同、返還財產(chǎn)所造成的財產(chǎn)損失和浪費出發(fā)，我們認為，如果撤銷權人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請求，則法院或仲裁機構(gòu)不應撤銷合同。如果撤銷權人已提出撤銷合同，而變更合同已足以維護其利益且不違反法律和社會公共利益，我們認為，法院和仲裁機構(gòu)可以不撤銷合同，而僅作出變更合同條款的決定。
總之，我們認為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實的合同，統(tǒng)一合同法應將其作為可撤銷的合同對待。
九、關于顯失公平的合同
所謂顯失公平的合同，是指一方在緊迫或缺乏經(jīng)驗的情況下，而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。我國《民法通則》第59條規(guī)定，民事行為顯失公平的，一方當事人有權請求人民法院或仲裁機關予以變更或者撤銷。多年來，由于顯失公平制度在適用中缺乏合理的構(gòu)成要件，以至于使這一規(guī)定彈性極強。在實踐中許多本不應屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對待，從而，顯得極不合理。據(jù)此許多學者認為，顯失公平的規(guī)定弊大利小，應予取消，其主要根據(jù)是：第一，顯失公平的標準非常抽象，不易于為審判人員掌握與操作，從而導致了執(zhí)法上的不統(tǒng)一，甚至造成了被濫用的現(xiàn)象。第二，不利于維護交易安全和經(jīng)濟秩序。許多當事人因交易不成功都以顯失公平為由要求撤銷合同，從而助長了輕率馬虎地訂立合同的行為，也不利于交易秩序的穩(wěn)定。第三，要求任何交易結(jié)果對當事人都是公平的，是不可能做到的，法律只能規(guī)定公平的交易條件，而不能保證交易結(jié)果的公平。〔22〕在統(tǒng)一合同法制訂中，也有許多學者認為，不應采納顯失公平的概念。
我們認為，統(tǒng)一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。從實踐來看，顯失公平制度在適用中所出現(xiàn)的問題，諸如標準過于抽象，難以被掌握與操作，顯失公平的適用范圍過于寬泛等，都是因為在法律上未確定具體可行的顯失公平的認定標準所造成的，而并不是因為顯失公平的合同本身不應被撤銷。所以，認為民法通則第59條的規(guī)定應予取消的觀點是不妥當?shù)�。事實上，從法律上確認顯失公平的合同應予撤銷，對保證交易的公正性和保護消費者利益，防止一方利用其優(yōu)勢或到用對方?jīng)]有經(jīng)驗而損害對方的利益等都具有重要意義。當然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構(gòu)成條件。
關于顯失公平的構(gòu)成要件，在學術界有不同的看法，目前大多數(shù)學者主張，顯失公平的構(gòu)成要件是單一的，即客觀上當事人之間存在著利益不均衡。而認定顯失公平則僅應考慮此種客觀的不平衡。由于顯失公平僅考慮結(jié)果，從而免除了受害人就顯失公平的發(fā)生原因進行舉證的負擔，保證了民法公平、等價有償基本原則在實踐中的貫徹和運用。〔23〕我們認為，這一觀點是值得商榷的。首先，考察合同是否構(gòu)成顯失公平而應當被撤銷，不僅要考察結(jié)果是否構(gòu)成顯失公平，而且應當尋找造成顯失公平的原因。如果是因為欺詐、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇。而顯失公平則是除欺詐、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。其次，如果僅僅考慮結(jié)果是否公平，是不符交易的性質(zhì)和需求的。因為，在市場交易活動中，任何當事人從事某種交易活動，都應當承擔交易風險，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律絕不可能也不應當保證每個交易當事人都獲得利益，否則就不可能有交易。如果某人在實施一項不成功的交易以后，便以結(jié)果對其不利、顯失公平為由，要求撤銷已經(jīng)訂立已經(jīng)履行的合同，這不僅使交易的另一方為交易不成功的一方承擔了交易風險，而且必然會引起經(jīng)濟秩序的紊亂。第三，如果僅考慮結(jié)果是否公平，必將導致大量的合同都按顯失公平處理，這不僅將使許多不應當被撤銷的合同被撤銷，而且也會根本違背顯失公平制度所設立的目的。
我們認為，顯失公平的構(gòu)成要件應包括兩個方面，一是客觀要件，即客觀上當事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其優(yōu)勢或另一方的輕率、無經(jīng)驗等訂立了顯失公平的合同。只有將主、客觀要件結(jié)合起來，才能正確認定顯失公平問題。
關于顯失公平和情勢變更的關系，也是一個值得探討的問題。所謂情勢變更，就是指在合同有效成立以后，非因當事人雙方的過錯而發(fā)生情勢變更，致使合同不能履行或即使履行會顯失公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同。從法律上看，情勢變更與顯失公平有著密切的聯(lián)系。因為情勢變更通常是在發(fā)生了一定的情勢變更以后，造成當事人之間的利益不平衡，如果仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認合同的變更和解除問題。目前，由于我國現(xiàn)行立法缺乏對情勢變更的規(guī)定，特別是缺乏對這一制度的限制性規(guī)定，有些地方的法院在適用這一原則時，將當事人本應承擔的一些合理的交易風險，如市場價格的輕微波動、銷售行情的變化等都作為情勢變更來處理，這就極不利于維持合同的效力。我們認為，統(tǒng)一合同法中對情勢變更原則作出規(guī)定是十分必要的。在統(tǒng)一合同法尚未對此作出規(guī)定以前，可以通過擴大顯失公平制度的適用范圍，解決目前實踐中因缺乏情勢變更的規(guī)定所產(chǎn)生的問題。
十、合同的變更與解除
所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的內(nèi)容和主體發(fā)生變化；從狹義上理解，僅指合同內(nèi)容的變更。由于我國立法和民法理論通常將主體的變更稱為合同的移轉(zhuǎn)，將合同的變更主要限于內(nèi)容的變更。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同的內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。
一般認為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當具備解除合同的條件時，因當事人一方或雙方的意思表示，而使合同關系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。合同的變更和合同的解除常常是密切聯(lián)系在一起的，兩者存在著許多相似之處。表現(xiàn)在：第一，合同變更大多需經(jīng)雙方協(xié)商，而雙方協(xié)商也正是合同解除的方法之一。第二，在發(fā)生不可抗力和一方嚴重違約的情況下，可以由當事人一方或雙方享有變更或解除合同的權利。有一種觀點認為，在此情況下，不僅產(chǎn)生法定解除權問題，而且產(chǎn)生法定的變更權。所謂變更權是指合同當事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時，經(jīng)將變更合同的意思表示送達給另一方當事人，即可產(chǎn)生變更合同的權利。在發(fā)生不可抗力阻礙合同履行的情況下，當事人一方或雙方有權變更合同。我們認為，此種看法有一定道理。但是對此應作具體分析。毫無疑問，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權利，而在違約發(fā)生以后，只是使一方享有補救的權利，而不能產(chǎn)生變更權。所以不能籠籠地說經(jīng)濟合同法第26條賦予當事人合同變更的權利。第三，合同變更和合同解除在程序上具有相同之處。合同變更和合同解除都要采取書面形式，而且對于協(xié)商解除必須要求雙方達成協(xié)議，在協(xié)議未達成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟合同法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。此種規(guī)定從立法技術上講，較為精簡，但很容易給人造成一種誤解，似乎合同變更與合同解除是相同的，可以相互替代�；蛘哒J為合同解除是合同變更的一種形式，只不過是以一種完全結(jié)束未履行部分的義務來變更原合同而已�！�24〕我們認為合同變更與合同解除是兩個不同的概念，應該從法理上對兩者進行區(qū)別，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，合同的變更是對原合同的非實質(zhì)性條款作出修改和補充，而并沒有根本改變合同的實質(zhì)內(nèi)容，更不需要消滅原合同關系，它只是在原合同基礎上使合同部分內(nèi)容發(fā)生變化。當然，合同的變更將產(chǎn)生新的合同關系，但新的合同關系應當包括原合同的實質(zhì)內(nèi)容。如果新的合同關系產(chǎn)生以后沒有吸收原合同的實質(zhì)內(nèi)容，則不屬于合同的變更，而是合同消滅以后訂立一個新的合同。例如，合同標的應屬于合同的實質(zhì)內(nèi)容，標的變更，合同的基本權利義務也發(fā)生變化。因此，變更標的實際上已結(jié)束了原合同關系。對合同的解除來說則要消滅原合同關系，且并不建立新的合同關系。在合同解除以后，當事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性質(zhì)上意味著消滅某種交易。
第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生。由于任何合同內(nèi)容都是經(jīng)過雙方協(xié)商達成的，因此，變更合同的內(nèi)容須經(jīng)過雙方協(xié)商同意，任何一方未經(jīng)過對方同意，無正當理由擅自變更合同的內(nèi)容，不僅不能對合同的另一方產(chǎn)生拘束力，而且將構(gòu)成違約行為。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。協(xié)商只是其中的一種方式。即使就協(xié)議本身來講，變更和解除合同的內(nèi)容也是不同的。所以《涉外經(jīng)濟合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當事人協(xié)商同意后，合同可以變更。”這意味著合同變更必須協(xié)商，但合同的解除并不一定要協(xié)商。
第三，合同的解除是一種違約后的補救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除的權利。但合同變更并非與補救聯(lián)系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權利，而往往需要采用合同解除等補救措施�！渡嫱饨�(jīng)濟合同法》第29條將違約與合同解除聯(lián)系在一起，并非與合同變更聯(lián)系在一起，顯然正是基于上述理由所作出的規(guī)定。
第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關系，也就不產(chǎn)生溯及既往的問題。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當事人只按照合同變更后的內(nèi)容履行，變更前已履行的部分則不再變動。而合同的解除將使合同關系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。尤其應該看到，在一方違約的情況下，另一方不僅有權解除合同，而且有權要求賠償損失。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償問題。
從以上分析可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點，可以說個性多于共性。因此，我國統(tǒng)一合同法不能因為考慮到兩者的共性，而將其作為相同的問題規(guī)定在一起，而應當充分考慮其各自的特點，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。這不僅有利于完善變更和解除制度的內(nèi)容，保障合同當事人正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。因為如果當事人通過變更可以解決他們之間的爭議，應該鼓勵當事人通過變更，而不必通過解除方式來解決他們之間的爭議。因為解除要導致合同關系的消滅，因此，它畢竟是一種比較極端的方式。過多地運用解除的方法，確實對增進交易不利，也會造成一些財產(chǎn)不必要的損失和浪費。
十一、關于合同權利轉(zhuǎn)讓須經(jīng)義務人同意問題
合同權利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。轉(zhuǎn)讓合同權利實際上是將合同債權作為交易的標的。合同債權轉(zhuǎn)讓既是市場交易發(fā)展的結(jié)果，也必將極大地推動投資的自由轉(zhuǎn)讓和流動化，促進市場交易的迅速發(fā)展。
一般來說，合同的轉(zhuǎn)讓要涉及到兩種關系，一是債權人與債務人之間的原合同關系，二是債權人和第三人（轉(zhuǎn)讓人與受讓人）之間的轉(zhuǎn)讓合同關系。盡管債權人轉(zhuǎn)讓債權乃是根據(jù)其意志和利益處分其權利的行為，但此種處分通常又涉及到債務人的利益，這就產(chǎn)生了一個法律上的權益沖突現(xiàn)象。即從保護和尊重權利人的權利、鼓勵交易出發(fā)，應當允許權利人在不違反法律和公共利益及合同的約定的前提下自由轉(zhuǎn)讓其權利；但是從維護債務人的利益、穩(wěn)定合同關系出發(fā)，又應對權利轉(zhuǎn)讓作出適當限制，即要求轉(zhuǎn)讓應征得債務人同意。
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