[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱88961次
1、僅超過基礎(chǔ)時效三至六個月內(nèi)的，方可提起侵占罪自訴進行再救濟。
2、僅直接救濟判決書生效后三個月內(nèi)方得提起侵占罪再救濟之訴。
當(dāng)然，此構(gòu)想與刑法第八十七條規(guī)定的五年追訴時效相沖突，故以修改刑法為前提。如不改，筆者建議亦可將第1個條件中的期間縮短為一至三個月。
3、依《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”之規(guī)定，權(quán)利人提起侵占罪自訴時，不能提附帶民訴，法院只能責(zé)令退賠，不足的，只能另行提侵權(quán)民訴。且，從此法條看，退賠僅限原物或財產(chǎn)原值，不含孳息。但鑒于刑責(zé)之嚴(yán)厲性，促成調(diào)解的可能性更大，而一旦調(diào)解，將不追究義務(wù)人刑責(zé)，故擇侵占罪自訴雖可為權(quán)利人出氣，卻有可能收回的財產(chǎn)有限。
二、侵權(quán)之訴適用條件的解析
義務(wù)人拒調(diào)時效抗辯之侵權(quán)行為，不僅侵犯了權(quán)利人第一次起訴中所涉的財產(chǎn)權(quán)，還給權(quán)利人造成了訴訟費、保全費、律師費、差旅費、伙食費、住宿費、誤工費等損失，依侵權(quán)法理論，都可要求致害人賠償。筆者認(rèn)為，在侵權(quán)再救濟之訴中支持之既可行，亦應(yīng)該：
1、從權(quán)利人角度看。實務(wù)中，侵權(quán)案件，一般受害人獲賠數(shù)額均低于其實際損失，且訴訟過程中又生新?lián)p失。權(quán)利人提再救濟之訴，必又生新的上述幾個方面的損失，故支持權(quán)利人在直接救濟中的損失，不會使其獲利。
2、如義務(wù)人在直接救濟中同意以合理條件調(diào)解，表明義務(wù)人有解決問題的誠意，主觀惡性小，或僅是經(jīng)濟困難。但如拒調(diào)，非要權(quán)利人啟動再救濟訴訟，說明其主觀惡性更大，應(yīng)讓其承擔(dān)更多責(zé)任。故此設(shè)置符合過錯與責(zé)任相一致原則。
3、依三種再救濟之訴之原理，亦僅侵權(quán)之訴可要求義務(wù)人賠償直接救濟之訴中的訴訟費和保全等費用。因此費用非被侵占財產(chǎn)，不屬侵占罪的退賠范圍，亦不屬不當(dāng)?shù)美颠�范圍。
4、綜上，因侵權(quán)之訴會增義務(wù)人義務(wù)，亦系三種再救濟之訴中義務(wù)人可獲最大再救濟效益的，故為之加了嚴(yán)格的限定條件。
三、不當(dāng)?shù)美V的適用條件解析
關(guān)于不當(dāng)?shù)美脑倬葷V，無須多說，唯孳息以基礎(chǔ)時效內(nèi)的為限。原因是，不在基礎(chǔ)時效內(nèi)起訴，雖不足以視為權(quán)利人拋棄財產(chǎn)權(quán)，但可視為權(quán)利人拋棄時效過后之孳息。
關(guān)于第七條、第九條，筆者解析如下：
明確規(guī)定針對義務(wù)人在第一次訴訟中的拒調(diào)時效抗辯行為，權(quán)利人可再提起侵權(quán)之訴、不當(dāng)?shù)美V和侵占罪自訴維護自身合法權(quán)益，并為這三種訴規(guī)定較短時效，還可進一步將之明確寫入直接救濟的判決書中，甚至可明確告知權(quán)利人再次超過時效的，視為拋棄涉案財產(chǎn)權(quán)。基于直接救濟起訴，已足以認(rèn)定：1、權(quán)利人未拋棄財產(chǎn)權(quán)，有明顯維權(quán)意識；2、當(dāng)判決駁回權(quán)利人訴請時，其將明知義務(wù)人不想返還、償還。在此情形下，如若權(quán)利人第二次再超過時效，則“時效的不作為拋棄”不再是推定，而是鐵的事實，是法定。那么，時效取得和時效消滅將可名正言順地成立。
關(guān)于第八條，筆者解析如下：
一、關(guān)于基礎(chǔ)時效
在中國法學(xué)理論界，有觀點認(rèn)為兩年基礎(chǔ)時效太短，不利于維護權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為，兩年足矣，且從督促權(quán)利人行使權(quán)利、有利于調(diào)查收集證據(jù)、查清案件事實、有利于物盡其用的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，一年足矣，甚至有些證據(jù)勿論一年，幾天、幾小時甚至幾分鐘就可能消失，故有民訴法第七十四條“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施�！敝�(guī)定。但，世界各國均因怕侵犯權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)而不敢將時效期限定的太短�，F(xiàn)在好了，在筆者創(chuàng)設(shè)的時效制度下，縮短時效期限已不會再侵犯權(quán)利人的實體權(quán)利，故可大膽縮之，從而有利于法院高效、快捷、及時地處理糾紛。
但，從遵從傳統(tǒng)及穩(wěn)定法制角度出發(fā)，暫不宜對時效時限大改，故應(yīng)仍以兩年普通時效為宜。
二、關(guān)于財產(chǎn)權(quán)減損時效和再救濟時效
1、財產(chǎn)權(quán)減損時效，非嚴(yán)格意義上的時效，只能算期間。因基礎(chǔ)時效屆滿，使時效已處于完成狀態(tài)，不可能再中止、中斷和延長，該時效只是敦促權(quán)利人盡快行使權(quán)利的期限，只是為完善時效制度而加入進去，成為時效制度的一部分的。故不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。
2、關(guān)于再救濟的時效。從性質(zhì)上說，應(yīng)屬新的基礎(chǔ)時效，本應(yīng)適用中止、中斷和延長的規(guī)定，但因其與前一基礎(chǔ)時效有密切關(guān)聯(lián)性，以前一基礎(chǔ)時效為基礎(chǔ)和前提，加之直接救濟失敗已足以使權(quán)利人覺醒，從而與普通基礎(chǔ)時效有重大差別。故為進一步敦促權(quán)利人，筆者將之設(shè)置為不適用適用中止、中斷和延長的規(guī)定。
第四節(jié) 立法構(gòu)想的總體解析
一、讓權(quán)利人兩次起訴方能維權(quán)為必須
權(quán)利人如若在基礎(chǔ)時效期限內(nèi)起訴，則足以證明其未拋棄涉案財產(chǎn)權(quán)，故應(yīng)支持。但權(quán)利人超過基礎(chǔ)時效，且經(jīng)法院審理查明無時效中止、中斷之情形，確已超過時效時，權(quán)利人在時效期限內(nèi)是否拋棄過涉案財產(chǎn)權(quán)變得撲朔迷離，難以認(rèn)定——如已棄，則已失財產(chǎn)權(quán)，不應(yīng)支持；如未棄，為何時效內(nèi)不主張？此亦當(dāng)今訴訟時效支持論者的主張。既如此，就再給權(quán)利人一次證明其未拋棄的機會，允許其提起再救濟的三種訴。此亦對權(quán)利人怠于行使權(quán)利的懲罰，通過此，相信可很好地促使權(quán)利人盡量在基礎(chǔ)時效期限內(nèi)起訴。從而實現(xiàn)時效制度的“督促權(quán)利人行使權(quán)利、有利于證據(jù)的收集和判斷并及時解決糾紛”之立法目的。
二、是否對義務(wù)人不公平
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