[ 尹東華 ]——(2012-8-29) / 已閱6086次
犯罪未遂是指由于行為人意志以外的原因，導(dǎo)致犯罪未得逞。關(guān)于“犯罪未得逞”的認(rèn)定，大致存在四種標(biāo)準(zhǔn)。“犯罪目的說(shuō)”認(rèn)為是犯罪人主觀的犯罪目的沒有達(dá)到，犯罪人通過(guò)實(shí)施行為所追求的結(jié)果沒有發(fā)生；“犯罪結(jié)果說(shuō)”認(rèn)為是沒有發(fā)生按法律所規(guī)定的作為構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果；“犯罪構(gòu)成要件說(shuō)”認(rèn)為是犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；“綜合說(shuō)”認(rèn)為是沒有達(dá)到行為人主觀上的目的，通過(guò)實(shí)施犯罪行為所追求的結(jié)果沒有發(fā)生，或者犯罪人所追求的受法律制約的危害結(jié)果沒有發(fā)生。筆者認(rèn)為，“犯罪目的說(shuō)”、“犯罪結(jié)果說(shuō)”皆違背主客觀相統(tǒng)一原則對(duì)“犯罪未得逞”進(jìn)行認(rèn)定，只從犯罪人的主觀目的進(jìn)行考察，具有片面性，缺乏科學(xué)性。“犯罪構(gòu)成要件說(shuō)”與犯罪構(gòu)成理論相矛盾，不符合犯罪構(gòu)成要件，是不成立犯罪而非未遂，因此筆者傾向“綜合說(shuō)”，同時(shí)認(rèn)為危害結(jié)果應(yīng)做廣義解釋，即犯罪客體是刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系�！胺缸镂吹贸选钡男袨槿说哪康牟灰欢ㄊ欠缸锏哪康�，非犯罪的目的也可以成立。
一、間接故意犯罪目的的認(rèn)定
肯定論者認(rèn)為，間接故意有犯罪目的。其理由是，任何一種犯罪行為的發(fā)生，都是行為人有意識(shí)、有思維的活動(dòng)，這種活動(dòng)都是圍繞著一定目的進(jìn)行的，只不過(guò)間接故意的目的，是含糊不清、不確定的。進(jìn)而還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“放任結(jié)果發(fā)生”本身就是它的目的，并據(jù)此主張間接故意犯罪存在犯罪的未遂。
有學(xué)者從心理學(xué)和法理上分析，認(rèn)為舉凡間接故意犯罪者潛意識(shí)均有默認(rèn)乃至希望危害結(jié)果發(fā)生之意志，因?yàn)樵S多情況下，行為人放任危害結(jié)果不發(fā)生是沒有充分根據(jù)或充足理由的，其無(wú)憑據(jù)地認(rèn)為被害人不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的僥幸心理是不能得到刑法寬容和諒解的；由于行為人的放任行為在主觀上具有較大惡性，在客觀上對(duì)刑法所保護(hù)之法益造成了現(xiàn)實(shí)威脅，完全可據(jù)此得出結(jié)論，間接故意犯罪存在犯罪未遂。
從現(xiàn)實(shí)性出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為：“不可否認(rèn)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，倘若行為人以放任的心態(tài)，實(shí)施了危害行為，可由于被害人個(gè)人體質(zhì)的強(qiáng)健而幸免于難，則法律因此不再處罰犯罪嫌疑人，這種因?yàn)楸缓θ俗陨淼摹疫\(yùn)’而赦免被告人的邏輯，顯然是既不合情理，更是法理難容。……這不僅對(duì)于被害人有失公正，而且助長(zhǎng)了行為人對(duì)其后果心存僥幸，從而對(duì)自己行為不加約束，不管不顧的惡劣行徑”。有學(xué)者提出：“間接故意有存在未遂的可能性，有時(shí)也有處罰的必要性。直接故意與間接故意的分類只是理論上的分類，未遂犯的成立條件——‘未得逞’，并非是指犯罪目的未達(dá)到，而是指犯罪未完成。由此筆者認(rèn)為，處罰可能涉及人的生命、重大健康等重大法益犯罪的間接故意犯罪的未遂，不僅不違反罪刑法定原則，而且更有利于預(yù)防犯罪和保護(hù)法益�！庇袑W(xué)者主張，因?yàn)橹灰谭ㄒ?guī)定過(guò)失危險(xiǎn)犯有合理性根據(jù),只要刑法沒有杜絕嚴(yán)格責(zé)任或推定過(guò)錯(cuò)的刑事立法例,那么基于同樣的理由和根據(jù),能夠相信,間接故意也應(yīng)有未完成的形態(tài),并應(yīng)依法對(duì)其未完成形態(tài)追究刑事責(zé)任,因?yàn)樵诤笳咔闆r下,行為人的主觀惡性和其行為對(duì)法益的危害之危險(xiǎn)性并不小于而是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前者。
有學(xué)者從確立間接故意未遂的必要性展開論述：首先處罰未遂犯是我國(guó)刑法的明文規(guī)定；其次我國(guó)刑法對(duì)直接故意犯罪和間接故意犯罪是同等對(duì)待的，而在未遂犯的規(guī)定上，也沒有將間接故意犯罪明確得排除在外；再次，盡管間接故意犯罪在主觀上沒有追求犯罪結(jié)果發(fā)生的目的，但畢竟是放任其發(fā)生，能夠停止而沒有停止或者有法定義務(wù)應(yīng)該制止而沒有制止，放任刑法客體受到侵害，本身就是對(duì)刑法客體的極端漠視，因而主觀上具有惡性。所以只要有行為在客觀上能夠表征其主觀態(tài)度，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其符合主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則。
有學(xué)者參考外國(guó)刑法相關(guān)規(guī)定，提出肯定理由：意大利司法實(shí)踐中占統(tǒng)治地位的意見認(rèn)為，所有的故意犯罪都有未遂形態(tài)，間接故意也不例外。因?yàn)槲此煨袨橹赶虻拿鞔_性具有客觀的性質(zhì)。如果行為人已經(jīng)明確預(yù)見到，自己行為可能引起與自己所追求的目標(biāo)不同的具體危害結(jié)果，并已接受了這種結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，即使危害結(jié)果實(shí)際上沒有發(fā)生，也沒有理由排除行為指向具有明確性。德國(guó)刑法理論雖然也區(qū)分直接故意和間接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意中的結(jié)論。法國(guó)刑法理論亦如此。美國(guó)《模范刑法典》更是明確承認(rèn)這種間接故意的犯罪未遂。
值得一提的是，主張間接故意有犯罪目的肯定論者中，也有觀點(diǎn)認(rèn)為間接故意沒有犯罪未遂，即間接故意的犯罪目的，本來(lái)就是不確定的，沒有一個(gè)確定的既遂，當(dāng)然也就無(wú)所謂未遂。其理由是：間接故意犯罪從客觀上看，并無(wú)特定的既遂要件，而是多樣性和不固定性的結(jié)局；從主觀上看，無(wú)特定犯罪意圖，而是包含多樣性和不確定結(jié)局的放任心理，這種放任根本談不上“得逞”與否。在客觀方面也不可能存在齊備犯罪既遂要件的情況，因此間接故意犯罪不存在犯罪未遂。
二、間接故意犯罪未遂的條件
否定論系通說(shuō)，否定論者從間接故意沒有犯罪目的著手，論證的結(jié)論是：間接故意沒有犯罪未遂。
首先，有學(xué)者根據(jù)“犯罪未得逞”定義的“犯罪結(jié)果說(shuō)”、“犯罪構(gòu)成要件說(shuō)”，分別得出間接故意犯罪不存在未遂；還有學(xué)者依據(jù)“放任”來(lái)否定未遂不存在于間接故意，認(rèn)為“放任”的結(jié)果具有二重性，包括犯罪意愿，也包括非犯罪意愿，犯罪意志指向危害結(jié)果發(fā)生了，就是犯罪既遂，未發(fā)生，非犯罪行為既遂，但不成立犯罪，而非犯罪未遂。
其次，未遂是犯罪人在實(shí)施犯罪目的過(guò)程中，由于自己主觀意志以外的原因而“未得逞”。所謂“未得逞”，是指犯罪人的犯罪目的沒有達(dá)到。所以，犯罪未遂只存在于行為人具有犯罪目的的犯罪，也就是只存在于直接故意犯罪。而間接故意的犯罪人并不具有犯罪目的，因此，間接故意犯罪無(wú)犯罪未遂狀態(tài)可言。
再次，基于放任的本質(zhì)決定，間接故意的成立只能以危害結(jié)果的實(shí)際發(fā)生為前提條件。放任危害結(jié)果的發(fā)生是行為人的一種既不是希望，也不是不希望，而是結(jié)果發(fā)生與否都不違背自己本意的心理態(tài)度。如果行為人所認(rèn)識(shí)到的危害結(jié)果沒有實(shí)際發(fā)生，這不僅在客觀上沒有對(duì)社會(huì)造成危害，而且由于這也符合行為人的本意，因而在邏輯上就不能再確認(rèn)其具有主觀惡性。根據(jù)犯罪構(gòu)成主客觀相統(tǒng)一的原則，就沒有理由認(rèn)定其構(gòu)成間接故意。如果行為人所認(rèn)識(shí)到的危害結(jié)果實(shí)際發(fā)生了，就更談不上什么間接故意未遂了。
最后，放任意志是派生意志，只有所放任的危害結(jié)果發(fā)生了，我們才可以查明行為人在主意志之外還派生了放任的意志。如果行為人放任的危害結(jié)果沒有發(fā)生，則我們只注意行為人的主意志的性質(zhì)，無(wú)從再去發(fā)現(xiàn)與評(píng)價(jià)放任意志。另有支持否定論的學(xué)者主張，間接故意犯罪既沒有既遂，也沒有未遂，而只有犯罪成立與否的問題。
三、間接故意犯罪未遂的認(rèn)定
筆者贊同否定說(shuō)，即認(rèn)為間接故意沒有犯罪未遂，但對(duì)上述否定論者所論證的理由卻不敢茍同。
首先，根據(jù)目前學(xué)界的通說(shuō)，犯罪未遂是指犯罪構(gòu)成要件的未完成，而非目的達(dá)到與否,故再以無(wú)犯罪目的來(lái)闡釋間接故意沒有未遂，顯然值得商榷。其次，上述否定論者的第二條理由與第一條理由其實(shí)一脈相承，都是從放任無(wú)目的的特點(diǎn)出發(fā)，來(lái)說(shuō)明結(jié)果發(fā)生與否與其本意無(wú)關(guān)�？梢�，該理由仍然未能擺脫“未得逞即未達(dá)目的”的窠臼，并且絲毫未從犯罪構(gòu)成的角度進(jìn)行思考。再次，上述否定論者的第三條理由從取證角度進(jìn)行探討，似乎更加難以觸及問題的實(shí)質(zhì)。
間接故意不存在未遂，筆者認(rèn)為主要取決于放任心理的三個(gè)特點(diǎn)：即依附性、心理過(guò)程的不完整性、他行為性。放任的依附性和心理過(guò)程的不完整性，是指放任對(duì)主意志的伴生性，及被主意志所克服而表現(xiàn)出來(lái)的意志要素欠缺性。放任不是標(biāo)準(zhǔn)完整的意志過(guò)程，能夠標(biāo)準(zhǔn)完整地表現(xiàn)出來(lái)的僅僅是一種情緒情感態(tài)度。對(duì)附屬結(jié)果根本就沒有意志，更何談會(huì)有“因意志以外的原因而未得逞呢”？放任的他行為性，決定了間接故意犯罪對(duì)發(fā)生危害結(jié)果的強(qiáng)調(diào)。但因放任在情感過(guò)程被阻斷，而沒有發(fā)展為意志，故不存在放任本身的行為。附屬結(jié)果的發(fā)生必須要借助于主行為，放任的歸責(zé)當(dāng)然也必須通過(guò)主行為這一橋梁。如果主行為沒有引起附屬結(jié)果的現(xiàn)實(shí)發(fā)生，說(shuō)明放任僅僅是一個(gè)人的內(nèi)心體驗(yàn)，還沒表現(xiàn)為行為，這樣社會(huì)危害性的問題將無(wú)從談起。如果所放任的附屬結(jié)果實(shí)際發(fā)生了，說(shuō)明該放任心理通過(guò)主行為這一媒介，已經(jīng)具有了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性。所以，附屬結(jié)果尚未發(fā)生，是實(shí)體上的犯罪構(gòu)成要件不充足、社會(huì)危害性不存在的問題，而非在程序上無(wú)從判斷之問題。
（作者單位：天津市和平區(qū)人民檢察院）
