[ 謝睿 ]——(2012-9-7) / 已閱18629次
論文提要：作為離婚損害賠償之訴基礎(chǔ)的離婚損害賠償制度是在 2001 年婚姻法修正案中所確立的，該制度運行十余年來，確實維護了婚姻中無過錯方的合法權(quán)益，制裁了過錯方�？梢哉f，離婚損害賠償制度一定程度上體現(xiàn)了該制度設(shè)置的目的。但是，在司法實踐中，該制度卻屢遭尷尬，出現(xiàn)了一系列的問題，以致于有的學(xué)者主張廢除離婚損害賠償制度，以新的制度取代之。為何民眾期待甚高、耗費諸多專家心血的制度在訴訟中“無所作為”，這是一個非常有意義的研究課題。為了探析離婚損害賠償制度的本來面目、促進離婚損害賠償之訴的良性運轉(zhuǎn)，本文注重實體法和程序法的結(jié)合，以民事訴訟法的核心基礎(chǔ)理論為重點對離婚損害賠償之訴進行分析。從細節(jié)著手，在實體法與程序法的互動中探尋離婚損害賠償之訴的本來面目。經(jīng)過一番技術(shù)性的考量后，提出了完善離婚損害賠償之訴的若干建議，以期對其良性運轉(zhuǎn)有所助益。
近年來我國離婚率呈逐年上升趨勢“隨之出現(xiàn)的一個突出問題是,因夫妻一方與他人通奸、姘居、重婚或虐待、遺棄對方而導(dǎo)致婚姻破裂的離婚案件增多”不少離婚無過錯方當(dāng)事人因離婚過錯方的違法行為致使婚姻關(guān)系破裂而離婚,造成身心的嚴(yán)重摧殘“如何保護無過錯方的利益,離婚損害賠償制度的設(shè)立也就顯得尤為必要了”在西方國家親屬法中,早已普遍設(shè)立了離婚損害賠償制度,其目的是為了保護婚姻中受害方的權(quán)益,實現(xiàn)公平正義。我國2001年頒布的新婚姻姻法,離婚損害賠償制度首次以立法形式確立起來“這是我國婚姻家庭立法上的一個重大舉措,婚姻法6在第五章救助措施與法律責(zé)任中第條規(guī)定有下列情形之一,導(dǎo)致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償一重婚的；二、有配偶者與他人同居的；三、實施家庭暴力的四虐待、遺棄家庭成員的。隨著婚姻法司法解釋一、婚姻法司法解釋二的不斷實施,其存在的問題也不斷暴露,如離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體是否包括其他家庭成員,損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄等等”。
一 、離婚損害賠償?shù)母拍罴靶再|(zhì)
(一)離婚損害賠償?shù)母拍?br>
離婚損害賠償,是指因夫妻一方的重大過錯而致婚姻關(guān)系破裂,離婚時無過錯配偶一方有權(quán)要求有過錯配偶一方對其所受之損失承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任,予以賠償?shù)闹贫�，該制度�?chuàng)設(shè)于世紀(jì),最初是基于資產(chǎn)階級法學(xué)家所倡導(dǎo)的婚姻契約觀念伴隨著離婚立法主義的進步,通過不斷的家庭法改革,離婚損害賠償制度日益完善并被保存下來“[1]《婚姻法》規(guī)定有下列情形之一,導(dǎo)致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償一重婚二有配偶者與他人同居的三實施家庭暴力的四虐待!遺棄家庭成員的”該條規(guī)定確立了我國婚姻法上的離婚損害賠償制度"我國離婚損害賠償制度本著保障婚姻家庭關(guān)系健康有序運行,依法保護婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的指導(dǎo)思想,實現(xiàn)維護和穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系乃至安定社會秩序的目的,具有法定性!救濟性和懲罰性的特征”
(二)離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)
在我國的司法實踐中，要如何認(rèn)定離婚損害賠償制度進而更有效的適用該制度，最先要確定的應(yīng)當(dāng)是離婚損害賠償責(zé)任的法律性質(zhì)。它是解決所有問題的先決條件。目前，在我國學(xué)術(shù)界針對這一問題主要有兩種觀點，即違約責(zé)任論和侵權(quán)責(zé)任論。主張違約責(zé)任的主要依據(jù)是西方的婚姻契約原理，該原理認(rèn)為“婚姻是符合法定年齡并具有完全民事行為能力的男女雙方基于自由意志，依照法定程序（結(jié)婚登記）而形成的一種具有人身關(guān)系的契約�！币虼�，根據(jù)契約原理，當(dāng)配偶一方違反婚姻法所規(guī)定的互相忠實、互相扶助等義務(wù)，實施了損害婚姻關(guān)系的行為，并造成了另一方配偶的人身、財產(chǎn)損失時，受損害配偶一方有權(quán)以違約為由，要求過錯方承擔(dān)法律責(zé)任。而主張侵權(quán)責(zé)任論的依據(jù)也各不相同，有人提出婚姻制度說，“認(rèn)為婚姻已不僅僅是男女雙方意思自治的產(chǎn)物，而是一種維系社會倫理功能的社會制度，男女雙方在社會這個大工廠里承擔(dān)著繁衍后代的責(zé)任，具有保障社會關(guān)系正常運轉(zhuǎn)的功能”。同時，我國傳統(tǒng)的婚姻價值觀更是注重婚姻的穩(wěn)定。因此，當(dāng)配偶一方實施了破壞婚姻關(guān)系的過錯行為時，就侵犯了婚姻制度本身，更是對我國道德禮教的漠視。離婚損害賠償訴訟不僅是當(dāng)事人之間的糾紛，更是要消除不道德的婚姻價值觀對社會造成的負面影響，使過錯方配偶受到懲罰[2]。還有人提出了侵犯配偶權(quán)的觀點，其認(rèn)為“配偶權(quán)是基于婚姻關(guān)系而衍生出的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的總和。當(dāng)過錯方配偶實施了損害行為，破壞了婚姻家庭的穩(wěn)定，不僅給無過錯配偶的物質(zhì)生活帶來了損害，更是使其精神受到了極大地痛苦，因此，過錯方配偶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，補償無過錯配偶所遭受的一切損失�！�
二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
我國婚姻法有關(guān)離婚損害賠償制度的規(guī)定,對于其構(gòu)成要件,學(xué)者們的觀點并不一致,但按照通說,離婚損害賠償責(zé)任屬于民事?lián)p害賠償?shù)囊环N特殊情況,它適用于民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件,即法定違法行為損害事實因果關(guān)系主觀過錯"
（一）過錯方須有違法行為
夫妻一方因存在法律規(guī)定的違法行為而使婚姻關(guān)系破裂導(dǎo)致離婚“違法行為務(wù)的法律規(guī)定”。
（二）無過錯方受到物質(zhì)損害和精神損害的事實
損害事實是夫妻一方的違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的,他方因此受到財產(chǎn)或精神上的損害學(xué)者對于損害事實的爭議較多,主要有三大類損害到底是有什么造成的,該損害是什么性質(zhì)的利益損失以及對于離婚造成的實際財產(chǎn)損失包括哪些對于損害事實是由什么造成的,在學(xué)界有三種觀點:第一種觀點認(rèn)為,損害是由法定違法行為造成的,即重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遺棄等行為造成該觀點認(rèn)為,離婚損害賠償中的損害事實是指夫妻一方實施違法行為,導(dǎo)致配偶及家庭成員的物質(zhì)損失的精神損失，第二種觀點認(rèn)為,損害是由法定違法行為所導(dǎo)致的離婚造成的該觀點認(rèn)為損害是由離婚造成的,且離婚損害賠償與婚內(nèi)損害賠償沒有競合關(guān)系,第三種觀點比較折中,認(rèn)為損害是由法定違法行為和因此而導(dǎo)致的離婚共同造成的,該觀點認(rèn)為,損害包括法定違法行為直接造成的物質(zhì)損害和上述行為導(dǎo)致離婚而造成了肉體和精神的痛苦。筆者更傾向于第三種觀點,理由如下如果按照第一種觀點看,損害只是由法定違法行為造成,則對于婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償和離婚損害賠償就沒有了區(qū)分的必要,對于違法行為是否造成了離婚也可以不用考慮,只要在婚姻關(guān)系續(xù)存期間,對另一方造成人身和財產(chǎn)的損害,就可以按照離婚損害賠償制度來追究過錯方的責(zé)任,那么設(shè)立離婚損害賠償制度的意義就蕩然無存了“首先,設(shè)立離婚損害賠償制度的初衷是為了解決婚內(nèi)侵權(quán)的弊端,如婚內(nèi)一方侵犯另一方財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的,侵權(quán)行為的訴訟時效是一年,如超過一年的時中,是配偶一方以主觀故意為條件,即配偶一方故意重婚,非法同居,虐待,遺棄或?qū)嵤┘彝ケ┝Φ男袨?如果過失傷害了家庭成員而導(dǎo)致離婚的,不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)[3]。離婚損害賠償責(zé)任”以上四個要件同時具備,才能構(gòu)成離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。
（三）過錯行為和損害后果之間存在因果關(guān)系
盡管域外立法對于離婚損害賠償中過錯行為與后果之間的因果關(guān)系在文字上的表述略有不同,但都承認(rèn)了兩者之間必須存在因果關(guān)系,即配偶一方的過錯行為導(dǎo)致離婚,因離婚致使無過錯方受到物質(zhì)和精神損害,從而產(chǎn)生損害賠償"
四、夫妻之間已離異
對于離婚損害賠償制度是否必須以離婚為其構(gòu)成要件,兩大法系的規(guī)定并不一致,在大陸法系國家中,離婚為該制度的構(gòu)成要件,各國規(guī)定沒有太大差別,該權(quán)利的實現(xiàn)必須以離婚這一事實的完成為條件。而在英美法系國家中,并不將損害賠償與離婚相聯(lián)系,反而更傾向于用侵權(quán)法來處理此類問題，第五節(jié)離婚損害賠償?shù)奶岢鰰r間。
三、 我國離婚損害賠償制度適用程序與訴訟時效
在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常有人咨詢?nèi)绻菂f(xié)議離婚，是否可以提起損害賠償，答案是肯定的。鑒于我國婚姻立法設(shè)立離婚損害賠償制度的目的是保護無過錯方的合法權(quán)益以及維護婚姻的穩(wěn)定，因此，對我國《婚姻法》所規(guī)定的兩種離婚方式，不論是訴訟離婚還是協(xié)議離婚，均可以提出離婚損害賠償?shù)恼埱蟆！端痉ń忉尪返诙邨l規(guī)定：“當(dāng)事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。”21該條解釋即是協(xié)議離婚適用離婚損害賠償制度的法律依據(jù)。關(guān)于訴訟時效問題，筆者認(rèn)為是值得商榷的。我國《司法解釋一》與《司法解釋二》對此做出了具體的規(guī)定，歸納如下：“（1）法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，當(dāng)事人提出離婚損害賠償?shù)�，不予支持；�?）在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨請求離婚損害賠償?shù)�，不予支持；�?）無過錯方作為離婚案件的原告提出離婚損害賠償?shù)�，必須在離婚訴訟的同時提出，否則視為放棄；（4）無過錯方作為離婚訴訟的被告，如果不同意離婚，也沒有提出離婚損害賠償?shù)�，可以在離婚后一年內(nèi)單獨就此起訴；（5）無過錯方作為離婚訴訟的被告，在一審期間未提出離婚損害賠償請求，在二審期間提出的，人民法院經(jīng)過調(diào)解不成時，無過錯方可以在離婚后一年內(nèi)提出；（6）在婚姻登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)的，離婚損害賠償應(yīng)在一年內(nèi)提出，對于無過錯方在辦理離婚登記時已明確表示放棄該項請求的，離婚后又反悔起訴的，法院不予支持�！盵4]首先，從第三十條規(guī)定中，我們可以看出“離婚后一年”指的是離婚判決生效或辦理離婚登記手續(xù)后的一年，這并不符合我國《民法通則》有關(guān)訴訟時效的一般性規(guī)定。即，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起算。婚姻法的私法性使其從屬于民法部門，因此，其應(yīng)當(dāng)遵循民法通則的一般規(guī)定，不應(yīng)與其相違背。其次，從立法目的來看，確立離婚損害賠償制度是為了使被損害的配偶一方獲得相應(yīng)的補償，如果把提起訴訟的時間規(guī)定為“離婚后的一年內(nèi)”則很有可能使得被損害的配偶來不及發(fā)現(xiàn)真相就喪失了法律救濟的權(quán)利�，F(xiàn)實生活中這樣的案例很多，例如“第三者”的問題，經(jīng)常是無過錯配偶離婚一年以后，才知道導(dǎo)致婚姻破裂的主要原因是“第三者”，但是卻因為訴訟時效已過，而不能向法院提起訴訟，這也是過錯方配偶規(guī)避法律，逃避責(zé)任的常用手段；再如，配偶一方因為被經(jīng)常性的打罵而起訴離婚，離婚一年以后才顯現(xiàn)出傷勢的嚴(yán)重，此時就不能提起離婚損害賠償，而只能根據(jù)民事侵權(quán)責(zé)任提起訴訟。離婚損害賠償?shù)囊饬x又將如何體現(xiàn)呢？再次，從我國《婚姻法》對于離婚后再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)來看，其起算時間是“發(fā)現(xiàn)之次日”該規(guī)定就充分保護了婚姻關(guān)系中弱者的一方�；谏鲜隼碛桑P者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將提起離婚損害賠償?shù)钠鹚銜r間修改為：“無過錯方知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)�！�
四、 我國離婚損害賠償制度舉證責(zé)任存在問題與完善建議
（一）對離婚案件中無過錯方舉證難的救濟措施
離婚損害賠償制度的確立，完善了我國婚姻立法的不足，加強了人們的法律意識，使得婚姻關(guān)系中受損害的配偶一方敢于拿起法律的武器維護自己的合法權(quán)益，補償自己所受到的損害。但是，在這個過程中卻存在一個不容忽視的障礙，即無過錯方舉證難的問題�！爸袊▽W(xué)會2003年的一份調(diào)查報在H市隨機抽取的100件二審離婚案件中，有24件提出損害賠償，但因舉證等問題，無一例獲得賠償。廈門市的400件一審案件中只有4例提出損害賠償，僅有例獲得賠償。”由此可知，離婚損害賠償制度的實施確實不盡人意。鑒于這種結(jié)果，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用離婚扶養(yǎng)制度以取代離婚損害賠償制度。從離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件來看，其規(guī)定是很嚴(yán)格的，其中“過錯方實施了法定的過錯行法又規(guī)定了“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。因此，舉證主體則是婚姻關(guān)系中弱勢的一方，也是受損害的一方，由于其自身能力和經(jīng)濟條件的限制，在司法實踐中常常會發(fā)生這樣的情形，即：無過錯方即使獲得了證據(jù)，也會因為證據(jù)形式的違法而被法院拒絕采用，甚至還會有侵犯他人隱私權(quán)的危險。這必然會造成人們對離婚損害賠償制度的不信任，認(rèn)為這一制度是形同虛設(shè)，不再積極地維護自己的合法權(quán)益。如何才能緩解舉證難所產(chǎn)生的的弊病呢？筆者認(rèn)為有以下兩種途徑：第一，適當(dāng)放寬無過錯方舉證責(zé)任的條件。首先是證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。目前我國法學(xué)界一致認(rèn)為民事訴訟應(yīng)當(dāng)實行蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)�！吧w然性證明標(biāo)準(zhǔn)是英美法系國家在民事證據(jù)上的一種證明標(biāo)準(zhǔn)，是指負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔(dān)說服責(zé)任，只要當(dāng)事人通過庭審活動中的舉證、質(zhì)證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當(dāng)事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當(dāng)事人的舉證負擔(dān)即告卸除。”該學(xué)說的提出，有利于提高訴訟效率，當(dāng)案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，利用人們生活中采信，對于這種情況，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)降低無過錯方的舉證責(zé)任，實行舉證責(zé)任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機關(guān)出具共同居住事實的證明�！惫P者認(rèn)為，在不違背社會公序良俗的情況下，無過錯方所收集的證據(jù)，只要不是采用嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)益的惡劣手段，法院就應(yīng)該認(rèn)定其證據(jù)的合法性。而且，過錯方與“第三者”所實施的不道德行為嚴(yán)重損害了無過錯配偶的人身權(quán)益，這種侵害他人的不道德行為能否被視為隱私加以保護仍然是值得商榷的。
第二，在不違反法律的強制性規(guī)定的情況下，適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償訴訟采取的是過錯責(zé)任原則，即由無過錯方承擔(dān)證明責(zé)任�！霸谶m用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)�！比绻麩o過錯方無法證明對方存在過錯，那么將要承擔(dān)敗訴的法律后果。不但無法獲得補償，還要支付訴訟的費用。因此，在司法實踐中讓弱勢的無過錯方承擔(dān)這樣的責(zé)任是顯失公平的，更是不符合實際的。在這種情況下，離婚損害賠償制度也就失去了其存在的意義。原本是要通過法律的救濟彌補無過錯方的損失，實際上卻造成更大的損失。對于法官來說，即使明知無過錯配偶受到了損害，由于證據(jù)不足以證明過錯方配偶實施了損害行為或者所提供的證據(jù)不具有合法性而不能被采信，最后無法判決過錯方配偶承擔(dān)法律責(zé)任，使其逃避了法律的制裁。長此以往，人們就會對離婚損害賠償制度失去信心，該制度所要達到的威懾效果也無法實現(xiàn)。針對上述情形，筆者認(rèn)為引入舉證責(zé)任倒置，實行過錯推定原則是有重要意義的。過錯推定原則與過錯責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同。過錯責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則[5]；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任倒置，“即被起訴的當(dāng)事人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責(zé)�！倍唧w在離婚損害賠償?shù)脑V訟中，由過錯方配偶承擔(dān)舉證責(zé)任，只有當(dāng)事人能夠證明自己卻無過錯的情況下，才能認(rèn)定其不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。如果當(dāng)事人不能證明，那么就推定其有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，接受法律的制裁。由此可知，采用舉證責(zé)任倒置才是從保護弱勢一方的利益出發(fā)，真正的維護了無過錯方的合法權(quán)益。因此對于離婚損害賠償?shù)脑V訟，我國立法應(yīng)當(dāng)將過錯責(zé)任原則與過錯推定原則相結(jié)合，當(dāng)受損害一方確實處于舉證困難的情況時，發(fā)生舉證責(zé)任倒置。這樣，既符合我國民事訴訟法的規(guī)定，又適應(yīng)司法實踐的需要，實現(xiàn)了原則性與靈活性相結(jié)合的目的。
五、 我國離婚損害賠償制度責(zé)任承擔(dān)方式村在的問題與完善建議
一、責(zé)任承擔(dān)的方式概論
在離婚損害賠償?shù)陌讣?無過錯方受到的傷害不僅僅是經(jīng)濟損失,有時候甚至主要的不是經(jīng)濟損失,因此對于離婚損害賠償?shù)姆绞綉?yīng)以補償性與懲罰性相結(jié)合,對于補償性賠償是以無過錯方的實際損害為前提,而對于懲罰性賠償,不僅在于彌補受害人的損失,更重要的是為了遏制!制裁其過錯行為,賠償數(shù)額應(yīng)不以實際損害為標(biāo)準(zhǔn),而要特別考慮加害人的主觀過錯!主觀動機!賠償能力等問題“我國婚姻法第六條雖然規(guī)定了離婚損害賠償?shù)膶ο笫俏镔|(zhì)損失和精神損害,但賠償方式都是以金錢的形式來進行的”。首先,對于過錯方承擔(dān)的金錢賠償責(zé)任,是否能真正實現(xiàn)以彌補受害方的損失在現(xiàn)實生活中,過錯方如果沒有經(jīng)濟能力去賠償,那么另一方的損失如何得到救濟筆者認(rèn)為,針對我國的現(xiàn)狀,是否可以借鑒法國民法典的實物賠償方式,以彌補金錢賠償?shù)牟蛔?當(dāng)然對于實物賠償方式的弊端,我們也要盡量避免,要建立一套行之有效的實物價值評估體系,避免在實物評估過程中估價過高或過低,損害當(dāng)事人的利益“實物賠償?shù)姆绞街荒芫哂醒a充性,即首先采用金錢補償?shù)姆绞?只有過錯方無力支付金錢的情況下才可采用實物賠償?shù)姆绞健逼浯?在現(xiàn)實生活中,對于離婚這一事實對婚姻關(guān)系中的受害方來說,精神創(chuàng)傷更是遠遠的超過了財產(chǎn)損失“瑞士立法規(guī)定了給付撫慰金的方式來撫慰精神創(chuàng)傷”對此,我們是否可以借鑒此種做法,對于離婚損害賠償?shù)呢?zé)任方式規(guī)定部分的非財產(chǎn)的責(zé)任方式,以更好的維護受害人的合法權(quán)益，引入非財產(chǎn)性責(zé)任承擔(dān)方式,似乎可以增多救濟手段,但筆者認(rèn)為,除了賠禮道歉這種方式外,其他方式并不適用于離婚損害賠償�！痘橐龇ā芬�(guī)定的違法行為包括重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遺棄這五種行為,而停止侵害!恢復(fù)名譽!消除影響等方式并不適用于這五種行為。
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