[ 李爍 ]——(2012-9-9) / 已閱39137次
序
在學(xué)術(shù)界,有兩種主流提法:一種說晚清法律改革是中國(guó)法律現(xiàn)代化的開端;一種說晚清法律改革使中國(guó)法律近代化。(其實(shí)這兩種說法并不矛盾,后文有述)這兩種提法都認(rèn)為清末修律,拉開了中國(guó)法律由傳統(tǒng)走向近代的序幕,奠定了中國(guó)法律走向近代化的基礎(chǔ)。要談到中國(guó)法律近代化問題,清末修律便是重點(diǎn)談及的內(nèi)容。而且談法律近代化,無(wú)非是法律移植與本土資源兩點(diǎn)。因此,本文是著重從法律移植與本土資源來論述清末修律的。
主流過觀點(diǎn)以清末修律作為中國(guó)法律現(xiàn)代化的開端,或者說晚清法律改革使中國(guó)法律近代化。但是,是不是說中國(guó)法律現(xiàn)代化或者說晚清法律改革使中國(guó)法律近代化就只剛剛在1902年(清廷命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣,設(shè)修訂法律館,開始翻譯歐美各國(guó)法律并擬訂中國(guó)之刑律、民商律、訴訟律、審判編制法等新型法律。)這一年開始的。顯然,并不是這樣的。那主流觀點(diǎn)錯(cuò)了嗎?也不能這樣說.結(jié)合主流的兩種觀點(diǎn),(其實(shí)這兩種說法并不矛盾。近代化與現(xiàn)代化的界定很難把握,從某種意義上,近代化正是向現(xiàn)代化過渡的階段,也可以算作現(xiàn)代化的初始階段)。筆者認(rèn)為,清也是末修律正式使中國(guó)法律近代化了,中國(guó)法律正式走向現(xiàn)代化的開端。(因?yàn)樗^的近代化,現(xiàn)代化肯定是一個(gè)過程。用了正式兩個(gè)字,可能好解釋一些)。換句話說,這個(gè)所謂的近代化在修律之前就已經(jīng)開始了,只不過是修律之后中國(guó)法律達(dá)到一個(gè)質(zhì)變,而真正的,正式的近代化了。那么這個(gè)所謂的近代化是什么時(shí)候開始的呢?我認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)向近代法學(xué)的轉(zhuǎn)變是從1840年中西文化大規(guī)模接觸后開始的。從1840一直到清末修律之前的這段時(shí)間內(nèi)始終只是量變,但是沒有這個(gè)量變,是斷然沒有清末修律這個(gè)質(zhì)變的。清末修律也只是1840年以來這60余年社會(huì)法制觀念變革的一個(gè)結(jié)果。因此,要談清末修律,那么從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)到清末修律之前的這段期間的社會(huì)思想變革也是不得不談的。
一,鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)——中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)向近代法學(xué)的轉(zhuǎn)變
更準(zhǔn)確來說,中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)向近代法學(xué)的轉(zhuǎn)變是從1839開始的。1839年也就是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前夕,道光帝任命林則徐為欽差大臣到廣東主持查禁鴉片,在與西方國(guó)家頻繁的交往中,懷有經(jīng)世匡時(shí)抱負(fù)的他敏銳的察覺到西夷有“長(zhǎng)技”可師,承認(rèn)西方有許多長(zhǎng)處是值得中國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒的。他雖然不懂外語(yǔ),卻注意“探訪夷情”以便“知其虛實(shí)”。派人專門收集澳門出版的外國(guó)人辦的報(bào)紙書刊,并把出身低下卻懂英文的人招入欽差行轅,進(jìn)行被當(dāng)時(shí)頑固派認(rèn)為是大逆不道的翻譯工作。林則徐夜夜仔細(xì)閱讀、研究譯文資料,并把譯成中文的《澳門月報(bào)》編輯為《論中國(guó)》、《論茶葉》、《論禁煙》、《論用兵》、《論各國(guó)夷情》等5輯。最有價(jià)值的工作是他組織翻譯了1836年倫敦出版、英國(guó)人慕瑞所著的《世界地理大全》,命名為《四洲志》,成為近代中國(guó)第一部系統(tǒng)介紹世界自然地理、社會(huì)歷史狀況的譯著。法律方面的專門譯著《各國(guó)律例》是其部分翻譯了瑞士滑達(dá)爾所著的《國(guó)際法》1759年英文版而成!陡鲊(guó)律例》是中國(guó)引進(jìn)國(guó)際法的開山著作,更新了中國(guó)人的法律觀念,為晚清法制注入了現(xiàn)代化的意識(shí)。林則徐還憑借這本《各國(guó)律例》和英國(guó)人打贏過官司。
1841年,林則徐被流放途經(jīng)揚(yáng)州時(shí),遇到了學(xué)識(shí)淵博的友人魏源,便把《四洲志》等有關(guān)資料交給魏源。魏源隨后編出《海國(guó)圖志》,這是晚晴開明士大夫睜眼看世界在學(xué)術(shù)上的最卓著的成就。書中概括的“師夷長(zhǎng)技以制夷”的著名思想,正是源自林則徐學(xué)習(xí)西方先進(jìn)技術(shù)以求富強(qiáng),抵抗西方侵略以求獨(dú)立的愛國(guó)主義主張!逗(guó)圖志》開拓了中國(guó)人的眼界,為中國(guó)人了解西方提供了途徑。它開啟了近代中國(guó)人學(xué)習(xí)西方,了解西方的風(fēng)氣。
自此,以吸納西方學(xué)說為主要內(nèi)容的“新學(xué)”逐漸興起,中國(guó)的學(xué)術(shù),包括法學(xué)研究走進(jìn)了一個(gè)全新時(shí)代。
二,清末法制變革的前夕
從1840年林則徐組織人力翻譯西方論著后至1902年前后,掀起了學(xué)習(xí)西方,學(xué)習(xí)日本的思潮。大致可將其可分為兩個(gè)階段:以太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)為第一階段,以洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中的“中學(xué)為體,西學(xué)為”用以及維新變法運(yùn)動(dòng)為第二階段。
首先,第一階段。太平天國(guó)定都天京后制定諸如《天朝田畝制度》等法律,將自己的理想付諸實(shí)踐。這些法律,從土地分配、婚姻嫁娶到犯罪和刑罰、訴訟制度等問題,都一反清朝封建舊法制。更值得一提的是,1860年前后,也就是太平天國(guó)后期,對(duì)西方法律了解較多的洪仁刊主持朝政后“革固鼎新”,頒布《資政新篇》。里面明確提出,“所謂以法法之者,其事大關(guān)世道人心,如綱常倫紀(jì)、教養(yǎng)大典,則宜立法以為準(zhǔn)焉”。他主張以西方國(guó)家為楷模。他認(rèn)為英國(guó)“于今稱為最強(qiáng)之邦,由法善也”,俄國(guó)學(xué)習(xí)法國(guó)“邦法”于是“大興政教,百余年來聲威日著,今亦為北方冠冕之邦也”,所以,“應(yīng)時(shí)制宜,度勢(shì)行法,必永遠(yuǎn)不替也”。(《資政新篇》)
《資政新篇》所提出的理想,雖然因種種原因而未付諸實(shí)踐,但是,它在19世紀(jì)50年代便如此詳盡地提出了采用西方國(guó)家的先進(jìn)制度,以治理天國(guó)的方案,其識(shí)見遠(yuǎn)勝封建統(tǒng)治者,更難能可貴的是其本身則是對(duì)封建法制的否定。在大半個(gè)中國(guó)否定和取代了封建法制長(zhǎng)達(dá)十多年,其摧毀舊法制的革命作用實(shí)在不能低估。
同時(shí),清政府掀起了以自強(qiáng),求富為目標(biāo)的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)。人們常將19世紀(jì)60—90年代的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)與20世紀(jì)頭十年的變法修律割裂開來,實(shí)際上兩者是貫通的。洋務(wù)派倡導(dǎo)“中學(xué)為體,西學(xué)為用”,大量引進(jìn)西方科學(xué)文化知識(shí),就法學(xué)而言,京師同文館翻譯的《萬(wàn)國(guó)公法》,《公法便覽》,《公法會(huì)通》,《公法千長(zhǎng)》等。這一階段主要是介紹西方的“律例”,其譯作偏重實(shí)用性。這主要與譯書的宗旨有關(guān),洋務(wù)派始終只強(qiáng)調(diào)“西學(xué)為用”,在法律方面,是希望從“夷”法中尋找有利于中國(guó)的法律條文來達(dá)到“制夷”的效果。洋務(wù)派雖然注重學(xué)習(xí)了解西方,但是他們把目標(biāo)始終放在“中學(xué)”上,也就是“中學(xué)為體”。沒有擺脫“中學(xué)”的束縛。
相比洋務(wù)運(yùn)動(dòng)和太平天國(guó),戊戌變法的法制觀念有了更明顯的進(jìn)步。維新變法前后,大批留學(xué)人員,學(xué)者,維新派打破了官府的壟斷,開始自己大規(guī)模翻譯西方及日本的論著。其譯書的目的不再是對(duì)中學(xué)的補(bǔ)充,而是想從西學(xué)中探索出一條救亡圖存的道路。在法學(xué)方面,在研究西方法制的同時(shí),更加關(guān)注西方“法治”理論更加注重探索西方“律例”的學(xué)理。在以康有為,梁?jiǎn)⒊葹榇淼母牧寂傻男麄骱团ο,維新變法前后,大量的譯書局如雨后春筍般成立,大規(guī)模地翻譯刊行西方和日本資產(chǎn)階級(jí)法律法學(xué)著作。例如,《東方交涉公論》、《法學(xué)通論》、《國(guó)法學(xué)、》《佐治芻言》、《美國(guó)憲法篡釋》等其中后兩本成立維新變法和20世紀(jì)立憲運(yùn)動(dòng)的必備參考書。正如梁?jiǎn)⒊裕骸白g述之業(yè)特盛,定期出版之雜志不下數(shù)十種,日本每一新書出,譯者動(dòng)數(shù)家,新思想這輸入,如火如荼矣”。(《飲冰室合集》)
維新變法前后,維新派翻譯引進(jìn)西方注重理論性、系統(tǒng)性與洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中譯作偏重實(shí)用性是不同的。更重要的是,維新派在翻譯西方日本的同時(shí)更加注重對(duì)中國(guó)封建傳統(tǒng)思想的批判。就法學(xué)而言,更加關(guān)注“法治”理論注重探索西方“律例”的學(xué)理的同時(shí)對(duì)傳統(tǒng)法制思想的批判。對(duì)傳統(tǒng)法制思想的批判與太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)中相比更加理論化、系統(tǒng)化。而且,大破大立也與林則徐所倡的“師夷”“制夷”以及洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中的“西學(xué)為體,中學(xué)為用”只注重“立新”而忽略“破舊”相比無(wú)疑是一個(gè)巨大的進(jìn)步。
禮法結(jié)合是中國(guó)古代傳統(tǒng)法律一大特點(diǎn)之一,而禮法結(jié)合的最高表現(xiàn)是“三綱”的法律化。譚嗣同認(rèn)為維護(hù)封建專制統(tǒng)治的“三綱”理論,使得執(zhí)法者任意出罪入罪,“獨(dú)夫民賊,固甚樂三綱之名,一切刑律制度皆依此為率,取便己故也”(《譚嗣同全集》)。通過批判“三綱”思想,促進(jìn)了禮法分野。而清末修律中《大清新刑律》便是禮法分野的產(chǎn)物(張晉藩《中國(guó)法制走向現(xiàn)代化的思考》)。梁?jiǎn)⒊凇墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》一文中對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的缺陷了系統(tǒng)而深刻的總結(jié)。他認(rèn)為中國(guó)古代“法律之種類不備”、“法律之固定性太過”、“法典之體裁不完善”、“法典之文體不適宜”等。
維新派的理論主張隨著“百日維新”的失敗而最終未得到付諸實(shí)現(xiàn)。但是他們這些關(guān)于法學(xué)的論述卻極大地影響了之后的清末修律。我認(rèn)為這大致有如下幾點(diǎn):
(一)戊戌變法加速了清廷上層集團(tuán)的分野,形成了許多法制改革的法理派人物,為清末修律奠定了階級(jí)基礎(chǔ)。
(二)維新派提出了許多新的法制理論和具體的方案,許多理論直接體現(xiàn)在新律中,部分方案也在清末修律中直接編入新法中。這就為清末修律提供了思想理論基礎(chǔ)。
(三)戊戌變法宣傳了新的法學(xué)理論,更新了人們的法制觀念。為之后的清末修律奠定了思想基礎(chǔ)。
(四)戊戌變法促進(jìn)清末的法學(xué)教育的發(fā)展,培養(yǎng)了大批新型的法學(xué)人才,為清末法制改革奠定了人才基礎(chǔ)。
這也充分說明了中國(guó)近代法制變革邏輯上的連續(xù)性。
總之,184 0年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng) ,西方列強(qiáng)用堅(jiān)船利炮打開了中國(guó)的大門 ,中國(guó)遇到了數(shù)千年來“亙古未有之巨變” ,一些封建士大夫也開始睜眼看世界 ,并開始主張效法西方資產(chǎn)階級(jí)的先進(jìn)技術(shù) ,然而到了 19世紀(jì)80年代 ,一批早期的改良主義者認(rèn)識(shí)到 ,西方國(guó)家之所以先進(jìn) ,在于其制度的優(yōu)越 ,從而主張由學(xué)習(xí)西方器物轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)西方制度。期間的太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)也對(duì)舊法改造作了一些有益嘗試。 隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)思潮的變化,當(dāng)時(shí)中國(guó)人的法律觀念 也因之而不斷發(fā)生變化 。這些變化不斷這為數(shù)十年后的清末修律奠定了堅(jiān)實(shí)的思想基礎(chǔ)?梢娪捎诜ㄖ频淖兏锊皇枪铝⒌,是聯(lián)系的;不是一蹴而就的而是漸進(jìn)的;是經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系一系列變化所推動(dòng)的結(jié)果。
三,傳統(tǒng)法律在西化的過程中邁出現(xiàn)代化的第一步——清末法制改革
正所謂“法行十年、或數(shù)十年、百年而必弊,弊而必更求變,天之道也!保ā讹嫳液霞罚5搅1902年2月,因應(yīng)對(duì)時(shí)勢(shì)需要清廷最終下詔變法,設(shè)修訂法律館,以沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣主持修律館,“就目前新政宜改訂者,擇要譯修!遍_始翻譯歐美各國(guó)法律并擬訂中國(guó)之刑律、民商律、 訴訟律、審判編制法等新型法律。自此,拉開了晚晴修律的序幕,也走上了中國(guó)法律由傳統(tǒng)走向近代的路子。
所謂的法律近代化之路是在傳統(tǒng)法律變革的基礎(chǔ)上,借鑒外來先進(jìn)的法律資源,實(shí)現(xiàn)其與本土法資源的相互融合,逐步本土化。顯然,這要求有三點(diǎn),首先,要移植的要是先進(jìn)的法律資源;其次,要挖掘保留傳統(tǒng)法律中的精華;最后,要處理好法律移植與本土資源的關(guān)系。可以說法律近代化是取決于如何對(duì)待法律移植與本土資源的。下面嘗試從法律移植與本土資源的角度來論述法律近代化。
作為中國(guó)法律現(xiàn)代化的起點(diǎn),清末法制改革的目的不僅僅在于推動(dòng)法律進(jìn)步,政治家們更希望通過法律改革,廢除領(lǐng)事裁判權(quán),緩和國(guó)內(nèi)階級(jí)矛盾和國(guó)際壓力,是為了維護(hù)清王朝的封建統(tǒng)治。因此,在某種程度上違背了,扭曲了中國(guó)近代法律改革應(yīng)該遵循的內(nèi)在規(guī)律。這種“扭曲”和“違背”的主要表現(xiàn)就是沒有處理好法律移植與本土法律資原的度以及二者的關(guān)系。
首先,看看法律移植。
法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)將其他國(guó)家或地區(qū)的法律體系(或內(nèi)容或形式或理論)吸收到自己的法律體系之中 ,并予以貫徹實(shí)行的活動(dòng). 它的歷史可以追溯至古羅馬時(shí)期,甚至更久。近代的日本便是法律移植成功的典范。面對(duì)著法律近代化的現(xiàn)實(shí)政治的需要,從清末修律中的移植外來法看,很少是從中國(guó)社會(huì)本身的某種現(xiàn)實(shí)需要出發(fā),有選擇,有步驟地進(jìn)行。很多法律的引進(jìn)都是“整體搬遷”,這就會(huì)產(chǎn)生許多問題,勢(shì)必就影響到了移植法律的效果。下面就來分析下清末修律中的法律移植。
1,一般而言,關(guān)于法律移植的途徑有兩種:一是立法移植 ,二是司法移植。前者是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)直接通過立法程序確認(rèn)引進(jìn)的外國(guó)法為本國(guó)法律;后者指國(guó)家的司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)直接援引外國(guó)的法理,對(duì)具體案件進(jìn)行解釋,形成對(duì)特定具體問題的判例。從移植西方法律的方式來看,清末法律移植主要采取的是立法移植。與由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)直接通過立法程序確認(rèn)引進(jìn)的外國(guó)法為本國(guó)法律的立法移植相比,清末在法理移植和司法移植方面相對(duì)不足。龐德有言“每個(gè)法,事實(shí)上是一個(gè)體系,這個(gè)體系包括各種律令、技術(shù)。和理想!睆埖旅涝凇稄那迥┬蘼煽捶梢浦病芬晃闹袑(duì)此有過詳述,“在移植外來法過程中僅僅以立法的形式攫取外來法的條文,而忽視外來法的運(yùn)作及法理的探討,則未免南橘北枳之嫌”。
因此,結(jié)果可想而知,由于外來法律、法理輸入中國(guó)程度有限,加之缺乏對(duì)外來法深層的理論探討及司法實(shí)踐中的消化吸收,導(dǎo)致了立法在某些方面脫離司法實(shí)踐和社會(huì)實(shí)踐。使得法律成為一紙空文。只能“振動(dòng)一時(shí)之人心 ,而卒歸于消沉歇絕”。
2,其次,清末修律中“折中各國(guó)大同良規(guī),兼采近世最新之學(xué)說”移植西方法律的指導(dǎo)原則。這就有一個(gè)問題,胡適在《多研究些問題,少談些“主義”》一文中說過“凡“主義”都是應(yīng)時(shí)勢(shì)而起的。某種社會(huì)到了某種時(shí)代,受了某種的影響,呈現(xiàn)某種不滿意的現(xiàn)狀。于是有一些有心人觀察這種現(xiàn)象,想出某種救濟(jì)的法子。這是“主義”去源起”!爸髁x”是這樣,法律肯定也是這樣!按蠓惨环N法律制度于一個(gè)社會(huì)中生成,或一個(gè)社會(huì)接受一套固有的法律制度,必須有與這種法律制度相適應(yīng)的社會(huì)文化基礎(chǔ)”。任何一個(gè)國(guó)家移植外國(guó)法律強(qiáng)調(diào)法律先進(jìn)性的同時(shí),更要注重法律的適用性。比如《大清民律草案》已在對(duì)德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基礎(chǔ)上,跨越了以個(gè)人權(quán)利為本位的臺(tái)階 ,吸收了私法社會(huì)化的成果,可見其超前性。在引進(jìn)外國(guó)法律時(shí),一味的注重法律先進(jìn)性,,必然會(huì)使引進(jìn)的先進(jìn)的法律與本國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)狀況相脫節(jié)。引進(jìn)先進(jìn)的外來法,難免會(huì)使本國(guó)的立法出現(xiàn)超前情況,法律不能超越現(xiàn)實(shí),因而,這些先進(jìn)的外來法就會(huì)使法制出現(xiàn)停滯,甚至倒退。沒有適應(yīng)的超前性,法律移植甚至?xí)テ湟饬x。
3,法律移植的來源問題。借鑒與吸收外來法資源的過程中,其不合理的、落后的因素亦隨之而入。眾所周知,晚晴修律的法律移植的來源主要有兩個(gè),一是西方國(guó)家,一是日本。如1905年清廷派五大臣出洋,考察歸來屬意德國(guó),日本的君主立憲政治。留學(xué)生中赴日本最多,但是在20世紀(jì)20年代之前,日本也尚處在移植外國(guó)法的時(shí)期,其近代法體系并未完整的建立起來。在這個(gè)階段里,日本也只是機(jī)械的照搬德國(guó)的法解釋理論。日本對(duì)西方法理論的移植尚且如此,中國(guó)對(duì)日本法律的移植必大打折扣。對(duì)西方法律的移植,也有個(gè)問題,20世紀(jì)上半期,西方資本主義國(guó) 家依然處于由封建性法律制度向近代法律制度轉(zhuǎn)化的時(shí)期,其法律制度包容了部分封建性的,尚存有許多缺陷。因此,這一時(shí)期,中國(guó)對(duì)西方法律的移植,不可避免地也將其缺陷輸入進(jìn)看來。清末修律只是對(duì)外國(guó)法律的照搬,而且它自身難以對(duì)西方日本法律之弊端免疫。因此在移植西方法律過程中,無(wú)法克服其影響,從而減緩了法律近代化的進(jìn)程。
4,清末修律的指導(dǎo)原則還有一點(diǎn)是“而不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情”。這主要是害怕?lián)p害既得利益,破壞統(tǒng)治秩序,以維護(hù)清政府的長(zhǎng)治久安。以日本為例,日本明治維新的成功,為日本法律移植創(chuàng)造了良好的條件。其原因是日本通過明治維新確定了憲政體制。憲政體制是法律近代化的一部分,當(dāng)然也是法律一直的一部分,因此憲政體制也要隨著其它部門法移植過來,這是確保法律移植成功的重要因素。入日本最先頒布的是《明治憲法》。雖然清政府也進(jìn)行了立憲活動(dòng),卻只基于形式主義,結(jié)果可想而知。關(guān)于近代中國(guó)和日本法律移植的結(jié)果相差這么大的原因,也是值得我們深思的。移植憲政體制是法律移植的一部分。其移植是否成功直接影響其他部門法的移植成效,也直接影響著法律移植的效果。憲政體制沒有提前移植過來,沒有頒性憲法,又何談法律移植的成功呢?民主政體尚未完全建立,舊的專制主義仍然殘存,故此仍然滯緩著中國(guó)法律近代化的進(jìn)程。
5,對(duì)移植外來法律的認(rèn)識(shí)不夠。對(duì)西方法文化的認(rèn)識(shí)程度亦不夠。許多人對(duì)西方法律的認(rèn)識(shí)是表層、不全面的,缺乏對(duì)西方法理精神與法律原則的真正理解,甚至認(rèn)為西方的某些法律制度是中國(guó)古代所有,以西律比附中律,阻礙了他們對(duì)外來法律的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。如晚清修律大臣沈家本認(rèn)為“各國(guó)法律之精意,固不能出中律之范圍”正由于其 自身的這種局限性,使得晚清修律忽略與遺漏了西方法律的基本精神與原則。這就必然徘徊在封建法律與外來法律之間,導(dǎo)致了中國(guó)法律近代化的曲折性與艱難性。
再來看看本土資源。
中國(guó)法治之路必須注重利用中國(guó)本土資源,注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。蘇力老先生曾在《法治及其本土資源》中提到,“尋找本土資源,一方面是從歷史典籍規(guī)章中去尋找,而更重要的是要從社會(huì)的各種非正式的法律制度中去尋找”。而清末修律中對(duì)法律本土資源的把握不能說是成功的。原因可能有兩點(diǎn),一是立法技術(shù)欠缺,技術(shù)不熟練,致使無(wú)法對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律進(jìn)行比較,作一番取舍。二是中國(guó)幅員遼闊,傳統(tǒng)法律習(xí)慣十分宏大、繁雜、不成系統(tǒng),若將其近代化,必須做大量的工作,非短時(shí)間能夠完成。不成功的表現(xiàn)是清末修律中對(duì)傳統(tǒng)法習(xí)慣法律資源精華的摒棄以及對(duì)有些落后反動(dòng)的傳統(tǒng)沒有觸動(dòng)。
1,立法過程中,對(duì)傳統(tǒng)法律資源精華的摒棄,使法律近代化呈西方化。在清末修律的進(jìn)程中,沈家本等雖然都對(duì)外來法律的中國(guó)化做出了一定的努力,基本制定了參照外國(guó)法律,修訂本國(guó)法律的原則,但在立法實(shí)踐中,表現(xiàn)出了對(duì)傳統(tǒng)法資源精華的摒棄與對(duì)外來法律的大量移植。導(dǎo)致許多傳統(tǒng)法精華排除在新律之外。而傳統(tǒng)的法律在我國(guó)有著深厚的土壤,其在漫長(zhǎng)的發(fā)展過程中,已完全滲透到了社會(huì)的各個(gè)方面,指導(dǎo)、規(guī)范著人們的社會(huì)行為,成為人們的價(jià)值規(guī)則。而這些傳統(tǒng)的法律習(xí)慣在清末法制變革所修訂的新律取得它所應(yīng)有的地位。這種對(duì)傳統(tǒng)法律資源精華種摒棄與西方化最終使得法律移植喪失基礎(chǔ),只能實(shí)現(xiàn)形式上的法律近代化,而未能實(shí)現(xiàn)真正的近代化。
2,法律與道德問題。中國(guó)古代十分重視以道德來調(diào)控社會(huì),道德成為人們的最高準(zhǔn)則、規(guī)范、指導(dǎo)著人們的行為方式,并維持著鄰里間的和睦相處與社會(huì)的安寧與秩序,其對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定起了非常大的作用。但是在清末修律在借鑒外來法律改進(jìn)中國(guó)舊律時(shí),道德的調(diào)控作用被法律的調(diào)控功能所代替。法律調(diào)控是一種權(quán)威性、強(qiáng)制性的力量,擔(dān)其可操作性有限的缺陷等因素,使其難以有效地實(shí)施,甚至成為一紙空文,而道德則不一樣,道德有利人與人之間的協(xié)調(diào)與合作,具有普遍性的特點(diǎn),能夠化為人人可以遵守的原則,具有協(xié)調(diào)的積極的作用。但道德的作用亦不是萬(wàn)能的,因此在社會(huì)中,需要與法律同時(shí)并舉、相輔相成。我國(guó)現(xiàn)在所提的“依法治國(guó)”和“以德治國(guó)”相結(jié)合的觀點(diǎn)也是基于此。但是清末修律僅強(qiáng)調(diào)法律在社會(huì)中的巨大作用,而忽略了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)長(zhǎng)久以來所重視的道德的調(diào)節(jié)作用。顯然,外來法律與本土法律資源割裂了。
3,對(duì)傳統(tǒng)法里面的糟粕即傳統(tǒng)落后觀念保留過多。從其法治與禮治思想的辯論中,亦可反映出其思想未能徹底擺脫傳統(tǒng)法律思想的束縛。清末法制變革是一場(chǎng)自存自救的運(yùn)動(dòng),是基于維護(hù)封建專制統(tǒng)治,而不得不宣布“變法”,因此“破舊”是很不徹底的!洞笄迕衤刹莅浮分械摹瓣P(guān)涉禮教”的《親屬》、《繼承》兩編又充滿了封建的色彩,帶有封建法的烙印。而且對(duì)這部法律中僅占不足10%的有關(guān)民事的內(nèi)容都無(wú)一例外地規(guī)定了刑法性后果。這也是中國(guó)古代民事法律的一個(gè)傳統(tǒng)。這些都被新律所繼承過來。雖然部分舊法律傳統(tǒng)發(fā)生了不徹底的改變,而部分則根深蒂固,這就致使外來法律難融其中。
再者,沒有處理好二者關(guān)系,從而導(dǎo)致外來法律與本土法律資源的割裂。
在立法過程中,要引進(jìn)外來先進(jìn)法律,首先就是要對(duì)傳統(tǒng)法律習(xí)慣法律資源進(jìn)行研究,對(duì)外來法律與中國(guó)傳統(tǒng)法律進(jìn)行比較,作一番取舍。與我國(guó)傳統(tǒng)法律習(xí)慣相契合的就引進(jìn),相違背的就要堅(jiān)決放棄。但是清末修律中,由于中國(guó)幅員遼闊,傳統(tǒng)法律習(xí)慣十分宏大、繁雜、不成系統(tǒng),若將其近代化,必須做大量的工作,非短時(shí)間能夠完成。沒有對(duì)外來法律與中國(guó)傳統(tǒng)法律進(jìn)行比較,作一番取舍。這就勢(shì)必導(dǎo)致外來法律與本土法律資源的割裂。外來法律若要實(shí)現(xiàn)本土化,則必須與中國(guó)傳統(tǒng)的優(yōu)秀的法律習(xí)慣相融合 ,這樣才可能推動(dòng)中國(guó)法律的近代化。
不難看出,清末法制改革的法律近代化之路并沒有走好。對(duì)如何引進(jìn)處理外來法律以如何對(duì)待法律本土資源的問題沒有處理恰到好處,更沒有處理好二者之間的關(guān)系?梢哉f,作為中國(guó)法律近代化的起點(diǎn),清末法制改革是步履維艱,歷經(jīng)坎坷。里面有許多經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)對(duì)我們今天的社會(huì)主義法制建設(shè)都是有現(xiàn)實(shí)意義的。
參考文獻(xiàn)
《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代化轉(zhuǎn)型》——張晉藩
《中國(guó)法制走向現(xiàn)代化的思考》——張晉藩
《法治及其本土資源》——蘇力
《近代西方法學(xué)的輸入與維新派的法理論體系》——馬小紅
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