[ 曾明生 ]——(2012-9-25) / 已閱14578次
4、重視并且提升法治刑法的教育性，必然要求強(qiáng)調(diào)以行為和行為人并重的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的、動態(tài)刑法教育體系。如前所述，刑法類型的轉(zhuǎn)向必然向以行為和行為人并重的刑法類型發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)法治并且追求更高境界的法治文明，提升其教育理性，必須順應(yīng)刑法類型發(fā)展的方向。另外，形式法治與實(shí)質(zhì)法治相統(tǒng)一是法治文明的高級形態(tài)，具有更高的教育意義。其中，形式法治，是在法治建設(shè)中注重形式正義，主要強(qiáng)調(diào)合法性問題。而實(shí)質(zhì)法治，則在法治建設(shè)中注重實(shí)質(zhì)正義，主要強(qiáng)調(diào)合理性問題。兩者統(tǒng)一和互動，是建設(shè)法治國家的必由之路。綜觀各國（如英國、美國、法國、德國）社會轉(zhuǎn)型時期，都較好地兼顧了形式法治和實(shí)質(zhì)法治，注重兩者的有機(jī)統(tǒng)一。這一經(jīng)驗(yàn)啟示是：我國法治建設(shè)要以形式法治為基礎(chǔ)，以實(shí)質(zhì)法治為導(dǎo)向，堅(jiān)持形式法治和實(shí)質(zhì)法治的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。[35] 如此方可贏得更多人的長久支持，也立基于此，刑法才能擁有更為廣泛的民眾基礎(chǔ)與信仰基礎(chǔ)。
（二）主張教育意義的法治刑法之可行性
強(qiáng)調(diào)教育意義的法治刑法不僅有必要，而且是可行的。
1、法治刑法是西方發(fā)達(dá)國家現(xiàn)實(shí)存在的刑法形式，并且，西方法治刑法在一定程度上就是教育意義的法治刑法。德國、法國、日本、美國等現(xiàn)代刑法，其中強(qiáng)調(diào)教育刑、折衷刑，強(qiáng)調(diào)法治（當(dāng)然要求國民信法、守法和護(hù)法），并且強(qiáng)調(diào)以行為與行為人統(tǒng)一的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的刑法。當(dāng)然，西方發(fā)達(dá)國家雖然有一定的法治傳統(tǒng)，但是其中刑法的教育機(jī)能并沒有達(dá)到令人滿意的程度，它們?nèi)匀恍枰粩嗟匕l(fā)展壯大，這是一個無窮盡的探索與追求的過程。尤其是強(qiáng)調(diào)動態(tài)刑法教育的目的性，將會是一種使之走向更好的并且積極的推動力。
2、法治刑法也是一些建設(shè)中的法治國家正在努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之一。對于當(dāng)前的中國而言，依法治國，建設(shè)法治國家已經(jīng)成為眾所周知的治國方略。而且這是總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)之后的必然選擇。從西方歷史看，刑法由神治刑法到人治刑法（專制刑法），再到法治刑法。刑法的法治化是一個必然的方向。[36] 正如鄧小平曾經(jīng)指出，“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制。必須使民主制度化、法律化，使這個制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變”。[37] 當(dāng)下，我國港澳臺地區(qū)刑法體系已經(jīng)有一定的法治化基礎(chǔ)，我國大陸刑法體系也不斷完善，正在向法治化推進(jìn)。不過，刑法公正很重要。對于打擊貪污賄賂犯罪中“認(rèn)為被逮住的屬于倒霉，沒被逮住的是走運(yùn)”的問題，[38] 需要通過努力擴(kuò)大打擊面，并且努力預(yù)防與控制此類問題在青年一代中蔓延的同時，堅(jiān)持不懈地打擊此類犯罪，以強(qiáng)化刑法的正義價值與法律尊嚴(yán)，也使法律效果與社會效果達(dá)到統(tǒng)一。此外，還要長期堅(jiān)持對宣傳“違法犯罪可恥”的道德建設(shè)。雖然這些措施其實(shí)是一項(xiàng)又一項(xiàng)長期的艱巨任務(wù)，落實(shí)起來有許多的困難，但想取得一定的成效也不是不可能的。
3、從實(shí)現(xiàn)刑法積極的教育機(jī)能來說，強(qiáng)調(diào)建設(shè)以行為與行為人并重的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的動態(tài)刑法的教育體系具有可行性。如前所述，以行為與行為人并重的刑法，是現(xiàn)代刑法類型轉(zhuǎn)向中的優(yōu)勢選擇與必然方向。同時，形式法治走向與實(shí)質(zhì)法治相統(tǒng)一的西方經(jīng)驗(yàn)，為我國實(shí)行形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的法治樹立了榜樣。其實(shí)，當(dāng)前我國提倡辦案應(yīng)當(dāng)注重法律效果與社會效果的統(tǒng)一，就是這一目標(biāo)的另一種表述。
三、教育意義的法治刑法學(xué)綱要
眾所周知，刑法與刑法學(xué)是一對密不可分的范疇。既然主張教育意義的法治刑法，自然就會聯(lián)想到教育意義的法治刑法學(xué)了。本文對教育意義的法治刑法學(xué)只做綱要性的討論。
（一）教育意義的法治刑法學(xué)的對象與任務(wù)
刑法學(xué)目前有最廣義、廣義、中義和狹義之分，不同意義的刑法學(xué)有不同的研究對象。最廣義的刑法學(xué)，又稱刑事法學(xué)、整體刑法學(xué)，是研究有關(guān)犯罪與刑事責(zé)任一切問題的學(xué)科。廣義的刑法學(xué)，是研究刑法解釋學(xué)、刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)與比較刑法學(xué)的學(xué)科。中義的刑法學(xué)，研究對象包括刑法基本范疇、刑法規(guī)范與相關(guān)規(guī)定、刑法規(guī)范的哲學(xué)基礎(chǔ)、刑法立法解釋、刑法司法解釋以及刑法適用的規(guī)律、經(jīng)驗(yàn)與問題。[39] 狹義的刑法學(xué)，僅指刑法解釋學(xué)，有學(xué)者稱之為規(guī)范刑法學(xué)，是以一國的現(xiàn)行刑法為研究對象，主要采取注釋方法揭示法條內(nèi)容，并加以評注而形成的刑法規(guī)范知識體系。并認(rèn)為，理論刑法學(xué)（含刑法法理學(xué)與刑法哲學(xué)），是采用思辨方法，對蘊(yùn)含在法條背后對法條起支撐作用的法理加以闡述而形成的刑法知識體系。[40] 然而，需要指出的是，對同一意義上刑法學(xué)的研究對象，學(xué)界可能有不同認(rèn)識。譬如，對規(guī)范刑法學(xué)（應(yīng)用刑法學(xué)）的研究對象而言，有學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)是研究刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的科學(xué)。[41] 也有學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)是研究犯罪、刑罰及其罪刑關(guān)系的科學(xué)。[42] 事實(shí)上，這是與下文將提及的刑法理論體系結(jié)構(gòu)相對應(yīng)的。
不過，法治刑法學(xué)是與非法治刑法學(xué)相對稱的類型，它是法治社會中特有的刑法學(xué)類型。若從刑法學(xué)研究對象的范圍大小來區(qū)分，同樣有最廣義、廣義、中義和狹義之分。此處主張的教育意義的法治刑法學(xué)主要是指中義的，它是研究法治刑法的目的與規(guī)范，注重強(qiáng)調(diào)刑法教育性的法律學(xué)科。亦即，教育意義的法治刑法學(xué)的研究對象，應(yīng)當(dāng)是教育意義的動態(tài)的法治刑法，不僅研究法治刑法的目的與各類規(guī)范，而且強(qiáng)調(diào)研究動態(tài)刑法守法教育的實(shí)踐。以往傳統(tǒng)的刑法學(xué)，往往對刑法目的不予關(guān)注或者輕描淡寫。其實(shí)，刑法目的是刑法的一部分。對刑法目的進(jìn)行研究，可以更好地解釋刑法現(xiàn)象和刑法問題。強(qiáng)調(diào)形式合理性的刑法，并非應(yīng)當(dāng)一味排拒刑法目的的研究。相反，深入研究涵括形式合理性的刑法目的在解釋刑法現(xiàn)象上更具解釋力，同時可以夯實(shí)與豐富刑法學(xué)內(nèi)容，推進(jìn)刑法基礎(chǔ)理論的研究，還有利于加強(qiáng)對刑事立法、刑事司法以及刑事執(zhí)行的指導(dǎo)等。此外，以往刑法學(xué)研究，對動態(tài)刑法的守法教育的實(shí)踐關(guān)注不夠，既缺乏系統(tǒng)性又缺乏研究深度。因此，這方面的研究在提升刑法的教育機(jī)能和增強(qiáng)法治信念上還比較乏力。
刑法學(xué)的任務(wù)不同于刑法的任務(wù)，前者是刑法學(xué)理論研究的使命，后者是刑法目的的組成部分。刑法學(xué)的任務(wù)包括指導(dǎo)刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行（即發(fā)展刑法與完善刑法），以及繁榮法學(xué)教育和豐富法學(xué)研究。[43] 那么，教育意義的法治刑法學(xué)，作為一類特殊的刑法學(xué)，并不是要包攬所有刑事法學(xué)的使命，而是在擔(dān)負(fù)前述刑法學(xué)的任務(wù)之外，還必須完成兩大任務(wù)：一是推進(jìn)刑法的法制教育化、人性化和（適度的）輕緩化，提升公民的法律信仰；二是推行刑事法治與完善刑事法治（而非包攬刑事法治）。這也給發(fā)展刑法與完善刑法指明了方向。故而，為了完成這兩大任務(wù)，需要通過研究法治刑法的目的和各類規(guī)范以及研究動態(tài)刑法的教育實(shí)踐，加強(qiáng)教育意義的法治刑法建設(shè)，不斷強(qiáng)化法的忠誠型教育并提升其水平，可以結(jié)合中國傳統(tǒng)的倫理文化，適度融入德治的因素，加強(qiáng)道德與法律之間的融合。由此注重刑法的教化機(jī)能，從強(qiáng)化教育理性的角度提升刑法的理性，促進(jìn)刑法觀念的現(xiàn)代化變革。
（二） 教育意義的法治刑法學(xué)的體系
體系是一個有機(jī)系統(tǒng)，那么，理論體系就是表達(dá)理論觀點(diǎn)和思想內(nèi)容的邏輯系統(tǒng)。刑法學(xué)的體系是一個部門法學(xué)的學(xué)科理論體系，它以刑法的目的與規(guī)范體系為基礎(chǔ)。但是，長期以來，刑法目的沒有被深入地研究，一度被學(xué)界打入冷宮。通常認(rèn)為，刑法體系，是刑法條文和規(guī)范的體系，是由各種刑法規(guī)范和條文按照一定順序和規(guī)律，有機(jī)聯(lián)系地排列而成統(tǒng)一的整體。因此，刑法學(xué)體系也被認(rèn)為只以刑法條文與規(guī)范的體系為摹本。實(shí)際上，排除目的研究的范式是片面的，其本身也難免融入了學(xué)者本人的目的追求。而且，這與其理論體系中也論述刑罰目的的做法不一致。這表明，刑法目的研究理所應(yīng)當(dāng)成為刑法學(xué)的理論體系的基礎(chǔ)與源頭。當(dāng)然，刑法目的通常是以刑法條文與規(guī)范體系的形式來表現(xiàn)的，故而，刑法條文與規(guī)范體系必然成為刑法學(xué)體系的基本框架。
刑法典一般分為總則和分則兩大部分，刑法條文與規(guī)范體系也通常有總則性條款和分則性條款。相應(yīng)地，刑法學(xué)體系也通常有總論與各論（分論或罪刑各論)兩大部分。就我國刑法學(xué)各論體系而言，刑法教科書目前一般采取和刑法分則體系相一致的論述順序，對此學(xué)界少有異議。[44] 然而，在刑法學(xué)總論體系上，存在一些爭論。主要有以下幾種體系：（1）刑法基礎(chǔ)論—犯罪論—刑罰論體系；（2）刑法基礎(chǔ)論—犯罪論—刑事責(zé)任論—刑罰論體系；（3）刑法基礎(chǔ)論—刑事責(zé)任論—犯罪論—刑罰論體系；（4）刑法基礎(chǔ)論—犯罪論—刑事責(zé)任論（法律后果論）體系等。其中，因?yàn)榈谝环N體系沒有體現(xiàn)刑事責(zé)任的重要性，所以體系不完整；在第二種體系中，刑事責(zé)任只是犯罪與刑罰的一個中介，而主張第四種體系的學(xué)者認(rèn)為，刑事責(zé)任既是犯罪和刑罰的中介，又有實(shí)質(zhì)內(nèi)容；而且，刑罰只是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式之一，其實(shí)現(xiàn)方式還有非刑罰處罰和單純宣告有罪。[45] 應(yīng)當(dāng)說，這種觀點(diǎn)比較合理。因此，從邏輯上看，第四種體系比第二種體系更為妥當(dāng)。另外，第三種體系雖然合乎沒有責(zé)任就沒有犯罪與刑罰的理念，這是從司法角度認(rèn)識的，有保障人權(quán)的意義；但問題是，從行為人和一般人角度發(fā)問的話，沒有行為何談責(zé)任呢？沒有犯罪又何來刑事責(zé)任？由此看來，這種理論體系不利于普法教育。
因此，我認(rèn)為，刑法學(xué)的總論體系（或一般理論體系）可以是“刑法基礎(chǔ)論—犯罪論—刑事責(zé)任論”的體系。當(dāng)然，無論采取上述何種理論體系，只要其中強(qiáng)調(diào)法治精神與守法教育，以及總體上強(qiáng)調(diào)行為與行為人的并重，就都可成為教育意義的法治刑法學(xué)的總論體系。首先，在刑法基礎(chǔ)論中，研究刑法的根基性問題和根本性規(guī)定，即研究刑法的概念、地位、目的與規(guī)范、性質(zhì)、機(jī)制（刑法結(jié)構(gòu)、機(jī)能及其相互關(guān)系）、原則和效力等問題；其中對目的的研究，涉及目的與規(guī)范的關(guān)系、目的結(jié)構(gòu)與法治目的，而且，刑法任務(wù)是目的體系的一部分；在刑法機(jī)制部分中，對刑法懲教機(jī)制與預(yù)防機(jī)制進(jìn)行研討。其次，在犯罪論中，研究犯罪概念、定罪、犯罪成立（含犯罪阻卻事由）、故意犯罪形態(tài)、共同犯罪和罪數(shù)等問題。犯罪論也是以犯罪構(gòu)成理論(犯罪成立理論）為中心建構(gòu)的理論體系，對此，學(xué)說紛紜。對于我國大陸現(xiàn)行的犯罪成立理論,學(xué)界大致存在著：“維持論”、“改良論”和“重構(gòu)論”。由于我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論有許多缺陷，因此維持現(xiàn)狀的“維持論”已不合時宜。各種“改良論”與“重構(gòu)論”爭論激烈。當(dāng)然，無論采取“改良論”還是“重構(gòu)論”，都不影響對教育意義的法治刑法學(xué)的追求。如前所述，我個人傾向于“改良論”。另外，在刑事責(zé)任論中，需要研究刑事責(zé)任的概念、根據(jù)及其實(shí)現(xiàn)方式，其中主要研究刑罰機(jī)能、目的、體系種類及其適用與執(zhí)行。此外，刑法學(xué)的各論體系（或特殊理論體系），可以維持目前與分則體系相一致順序模式，有利于資料查閱與普法教育的進(jìn)行；或許，也可以逐步探索新的論述模式。
總之，教育意義的法治刑法學(xué)的體系應(yīng)當(dāng)是一個開放式[46] 的體系，需要朝著日臻完善的法治方向不斷探索與繼續(xù)發(fā)展。
四、小結(jié)
從刑法進(jìn)化史的發(fā)展路線看，刑法類型的轉(zhuǎn)向大致從一元刑法轉(zhuǎn)向二元刑法，從側(cè)重行為或側(cè)重行為人的二元刑法轉(zhuǎn)向行為與行為人并重的二元刑法。而且，未來刑法走向應(yīng)當(dāng)是教育意義的法治刑法。它是以（廣義）正義的法秩序?yàn)槟繕?biāo)、強(qiáng)調(diào)刑法的制定與實(shí)施要注重法治教育的目的性，強(qiáng)調(diào)國民信法、守法和護(hù)法，并且強(qiáng)調(diào)以行為與行為人并重的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的、動態(tài)刑法教育體系。那么，研究這種刑法的刑法學(xué)，必然就是教育意義的法治刑法學(xué)。它是注重強(qiáng)調(diào)刑法的法制教育性的法律學(xué)科，強(qiáng)調(diào)研究動態(tài)刑法守法教育的實(shí)踐。當(dāng)然是超脫以往僅強(qiáng)調(diào)執(zhí)行階段教育改造（或矯治）意義上的刑法及其刑法學(xué)。
注釋：
[1]參見曾明生：《動態(tài)刑法的懲教機(jī)制研究——刑事守法教育學(xué)引論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第6-22頁。
[2]參見曾明生：《刑法目的論》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第43-44頁。
[3]參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第16-17頁。
[4]刑法的懲教機(jī)制，是指在動態(tài)刑法中與刑事實(shí)體懲罰相關(guān)聯(lián)的教育機(jī)制，它也是刑事實(shí)體懲罰的教育結(jié)構(gòu)產(chǎn)生機(jī)能的方式及其運(yùn)作過程中的相互關(guān)系。
[5]參見張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第24頁。
[6]法律的忠誠型教育機(jī)能是指法律的運(yùn)作所具有的教育公民認(rèn)同法律、忠誠于法律的積極守法的功能和作用。它是相對于矯治型（改造型）教育機(jī)能和威懾型教育機(jī)能而言的。
[7]威懾型教育機(jī)能是指法律的運(yùn)作所具有的通過威懾刑的威力使公民被迫守法的功能和作用。當(dāng)然，這里的功能、作用和機(jī)能是中性詞。威懾刑不是萬能的。
[8]參見曾明生：《刑法目的論》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第97-158頁。
[9]參見甘雨沛、何鵬：《外國刑法學(xué)》（上冊），北京大學(xué)出版社1984年版，第204頁。
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