[ 羅曉霞 ]——(2012-9-28) / 已閱9449次
內(nèi)容提要: 商標(biāo)權(quán)取得制度的發(fā)展實踐表明，單一使用取得和注冊取得均各有利弊。正因如此，二十世紀(jì)以后各國商標(biāo)權(quán)取得制度在競爭政策的引導(dǎo)下呈現(xiàn)出融合趨勢�！白匀粰�(quán)利”理論為商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性提供了道德基礎(chǔ)，“實用主義”財產(chǎn)理論則為商標(biāo)權(quán)所蘊含的競爭政策內(nèi)涵提供了理論支持。商標(biāo)權(quán)取得制度具有豐富的競爭政策內(nèi)涵，但在其制度發(fā)展過程中有時亦呈現(xiàn)出與競爭政策的不適應(yīng)性。突出商標(biāo)法對競爭的內(nèi)在激勵作用，促進(jìn)商標(biāo)取得制度與競爭政策的融合應(yīng)成為我國商標(biāo)權(quán)取得制度完善的方向。
商標(biāo)權(quán)源何而產(chǎn)生？這是商標(biāo)法理論中一個十分重要的問題，是討論商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)、權(quán)利的正當(dāng)性、商標(biāo)法的立法目的等一系列基本理論問題的基礎(chǔ)。從某種意義上說，對這一問題的回答甚至影響著一國商標(biāo)法制度變革的方向。商標(biāo)權(quán)是一種制度產(chǎn)品，發(fā)揮著促進(jìn)公平有效競爭的政策功能。商標(biāo)權(quán)取得制度變遷的軌跡與一國競爭政策密切相關(guān)。目前在商標(biāo)權(quán)不斷擴張的泛財產(chǎn)化趨勢下，正值我國《商標(biāo)法》第三次修改，研究商標(biāo)權(quán)取得制度與競爭政策的關(guān)系，有助于更為深刻地理解商標(biāo)權(quán)取得制度變遷的歷史軌跡，同時對于進(jìn)一步完善我國現(xiàn)行商標(biāo)權(quán)取得制度亦具有積極的啟示意義。
一、商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生及取得制度變遷的歷史考察
從商標(biāo)權(quán)取得制度的發(fā)展軌跡來看，歷史上曾經(jīng)先后出現(xiàn)了兩種取得商標(biāo)權(quán)的途徑：使用取得和注冊取得。早期對商標(biāo)提供保護(hù)的英美法國家以判例法或普通法作為保護(hù)的淵源，即商標(biāo)權(quán)憑使用產(chǎn)生，無論權(quán)利人是否注冊，均可得到普通法的保護(hù)。使用取得原則符合商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的本意，也符合商標(biāo)價值形成的客觀規(guī)律和人們的公平正義等樸素道德觀。盡管如此，使用原則的缺陷也為實踐所證實，表現(xiàn)在：（1）商標(biāo)權(quán)不確定，容易發(fā)生權(quán)屬紛爭；（2）在假冒訴訟中，原告受保護(hù)的前提是存在商譽，而商譽的證明十分困難；（3）權(quán)利未經(jīng)公示，難以保障商標(biāo)權(quán)的交易安全；（4）商標(biāo)標(biāo)識由經(jīng)營者自由設(shè)計、選擇，可能有悖公共利益。
在商標(biāo)權(quán)取得上，大陸法系國家最初采取注冊取得原則。法國1857年《注冊商標(biāo)法》首開商標(biāo)注冊的先河。在實行注冊取得原則的國家，商標(biāo)產(chǎn)生的唯一途徑是注冊，不注冊不享有商標(biāo)專有權(quán)。當(dāng)注冊商標(biāo)與使用商標(biāo)發(fā)生沖突時，保護(hù)注冊商標(biāo)。注冊取得制度的優(yōu)點是：（1）權(quán)利明確穩(wěn)定，維權(quán)成本低；（2）便于國家對商標(biāo)使用情況的監(jiān)管；（3）公示制度有利于商標(biāo)交易的安全。然而，單一注冊制的缺陷亦不容忽視，表現(xiàn)為：（1）嚴(yán)格以注冊作為取得商標(biāo)權(quán)的前提不利于對未注冊商標(biāo)尤其是未注冊馳名商標(biāo)和具有一定影響商標(biāo)的保護(hù)，背離了人們關(guān)于公平正義的樸素道德觀，使相關(guān)立法及判例難以建立公信力；（2）容易造成商標(biāo)搶注及商標(biāo)閑置現(xiàn)象，使商標(biāo)資源被大量囤積，真正需要使用商標(biāo)的經(jīng)營者的可用資源越來越少。
商標(biāo)取得制度的實踐證明，單一的使用取得和注冊取得均各有其利弊。因此，進(jìn)入二十世紀(jì)后，單純采用注冊取得或使用取得的國家已為數(shù)極少，多數(shù)國家的商標(biāo)立法傾向于兼采兩者之長，便自己的商標(biāo)權(quán)獲得方式更為科學(xué)合理，這使得各國商標(biāo)權(quán)取得制度呈現(xiàn)融合趨勢：一方面，對在先使用的未注冊商標(biāo)提供一定程度的保護(hù)已為注冊制國家所關(guān)注；另一方面，對商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生及利用進(jìn)行控制亦成為多數(shù)使用制國家的立法選擇。
各國商標(biāo)權(quán)取得制度走向融合的具體形式各有不同，可歸納為三種模式：
一是以美國為代表的使用為主、注冊為輔的商標(biāo)權(quán)取得模式。美國曾長期堅持使用取得原則，1946年《蘭哈姆法》仍堅持以實際使用作為商標(biāo)注冊申請的前提。雖然1989年生效的《蘭哈姆法》修正案將申請商標(biāo)注冊的前提從“實際使用”延伸至“意圖使用”，但根據(jù)“意圖使用”提出注冊申請，申請人獲得的僅僅是“允許通知”，最終獲準(zhǔn)注冊仍然是以該商標(biāo)的實際使用事實為依據(jù)。因此，美國商標(biāo)注冊制度更多含有權(quán)利宣示的意義，其實質(zhì)仍然是使用取得。
二是以法國、日本為代表的注冊為主，使用為輔的商標(biāo)權(quán)取得模式。法國1964年《商標(biāo)法》規(guī)定：“單純將一個標(biāo)記作為商標(biāo)使用不產(chǎn)生任何權(quán)利”，這意味著在注冊與使用相沖突時，注冊優(yōu)先。法國對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)主要體現(xiàn)在1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第711－4條的規(guī)定中。該條規(guī)定：“侵犯在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)，尤其是侵犯：1．在先注冊商標(biāo)或保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第六條之二所稱的馳名商標(biāo)……”巴黎公約所稱的馳名商標(biāo)當(dāng)然包括未注冊馳名商標(biāo)，由此可以推斷，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》并不排斥對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)。同樣實行注冊制的日本也在一定范圍內(nèi)吸收了使用制的優(yōu)點。1959年《日本商標(biāo)法》在采取注冊原則的基礎(chǔ)上，在一定程度上保護(hù)了在先使用者的權(quán)利。從法國、日本的商標(biāo)立法來看，這兩個國家的商標(biāo)權(quán)取得制度實質(zhì)上是實行注冊取得，使用的因素只是在某些時候作為保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)的一種折衷的考量。
三是以英國、德國為代表的使用與注冊并行的商標(biāo)權(quán)取得模式。英國是一個普通法系國家，曾長期堅持使用取得商標(biāo)權(quán)的原則。1905年英國《商標(biāo)法》頒布以來，商標(biāo)注冊成為商標(biāo)保護(hù)的另一途徑。德國是一個大陸法系國家，早期實行注冊取得商標(biāo)權(quán)的原則，立法機關(guān)在1934年肯定使用原則。根據(jù)德國1995年《商標(biāo)法》第4條之規(guī)定，在德國通過注冊和使用都可產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，但通過使用獲得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)在一定范圍內(nèi)具有一定知名度要求。
二、商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生及取得制度變遷的理論基礎(chǔ)
（一）洛克“自然權(quán)利”理論和亞當(dāng)．斯密的“自由經(jīng)濟理論”對商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的解說
人們認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生源于使用，這是不言自明的，因為“商標(biāo)權(quán)只能給予那些勤勤懇懇，最先使用商標(biāo)并為該商標(biāo)投入了大量時間、資金和智力勞動的人�！庇軐W(xué)家約翰·洛克（1632年－1704年）的財產(chǎn)權(quán)勞動理論很好地印證了當(dāng)時的人們對財產(chǎn)的理解。洛克認(rèn)為，人人對自己的生命、自由和財產(chǎn)享有自然權(quán)利�；谧匀粰�(quán)利，洛克進(jìn)而提出了用以解釋財產(chǎn)正當(dāng)性的勞動理論。洛克的理論解釋了前國家社會狀態(tài)下人們對物實施占有的正當(dāng)性，為財產(chǎn)的第一次分配提供了道德上的支持。運用洛克的勞動理論，學(xué)者通常用來解釋知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的說法是，洛克所稱的勞動應(yīng)包含復(fù)雜勞動與簡單勞動，人們的智力創(chuàng)造活動當(dāng)屬勞動的范疇，因此，人們對自身智力創(chuàng)造活動產(chǎn)生的智力成果當(dāng)然享有財產(chǎn)權(quán)。運用這一理論解釋商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性時需調(diào)整一下思路，這是因為產(chǎn)生著作權(quán)與專利權(quán)的勞動與產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)價值的勞動內(nèi)涵并非完全相同。作品和技術(shù)是智力創(chuàng)造的成果。商標(biāo)的表象是由圖案、文字、顏色構(gòu)成的標(biāo)識，這一標(biāo)識是智力創(chuàng)造的成果，但商標(biāo)價值的形成不在于設(shè)計商標(biāo)標(biāo)識的創(chuàng)造性活動，而在于商標(biāo)的使用活動。運用勞動理論解釋商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性可表述為：由于商標(biāo)商品經(jīng)營者通過長期廣告宣傳、營銷活動以及對商品質(zhì)量的不懈追求，使經(jīng)營者的商標(biāo)商品凝聚了越來越多的消費者，從而獲得了相對其他經(jīng)營者的優(yōu)勢競爭利益，這種競爭利益是通過經(jīng)營者誠實經(jīng)營這一內(nèi)涵豐富的勞動所形成，是勞動者的自然權(quán)利，值得法律保護(hù)。
英美判例法對商標(biāo)權(quán)的早期認(rèn)識及商標(biāo)保護(hù)的實踐也是英國經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)·斯密（1723年－1790年）自由經(jīng)濟理論在商標(biāo)領(lǐng)域的體現(xiàn)。亞當(dāng)·斯密將市場比喻為無形之手，將其理論建構(gòu)在“自利人”基礎(chǔ)上。用亞當(dāng)·斯密的話說，每個人“只想得到自己的利益”，但是又好像“被一只無形的手牽著去實現(xiàn)一種他根本無意要實現(xiàn)的目的，……他們促進(jìn)社會的利益，其效果往往比他們真正想要實現(xiàn)的還要好�！彼倪@一理論能較好地解釋商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的機理。商品經(jīng)營者使用商標(biāo)純粹是一種自利行為，其目的是將自己的商品與其他經(jīng)營者的商品區(qū)別開來，便于消費者識別、選擇。正所謂：“無心插柳柳成陰。”商品經(jīng)營者的這種自利行為卻產(chǎn)生了意想不到的社會效果，即商標(biāo)的使用減少了消費者的搜尋成本，同時也客觀上使商品通過商標(biāo)被置于市場的自然監(jiān)督狀態(tài)——經(jīng)營者如果不注重商品的品質(zhì)只會自砸品牌，被市場淘汰�？梢�，對商標(biāo)的保護(hù)反映了當(dāng)時自由經(jīng)濟發(fā)展的需要。
（二）休謨、邊沁的實用主義財產(chǎn)理論和龐德的社會控制論對商標(biāo)權(quán)取得制度變遷的適應(yīng)性
洛克的勞動理論體現(xiàn)的是一種樸素的自然法哲學(xué)，闡述了財產(chǎn)權(quán)存在的道德基礎(chǔ)。但是，洛克的理論運用于商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性的解釋并非完美，其中存在的明顯局限是，它沒有給商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性中所應(yīng)體現(xiàn)的公共利益以合理的解釋。易言之，勞動理論解釋了商標(biāo)權(quán)取得正當(dāng)性的一個方面，即經(jīng)營者通過長期誠信經(jīng)營，使商標(biāo)凝聚了商譽，由此吸引了大量消費者，這種優(yōu)勢競爭力值得保護(hù)。但從另一個方面來說，經(jīng)驗告訴我們，并不是所有的誠實勞動必然有回報。與有形財產(chǎn)不同的是，無形財產(chǎn)能形成對公眾自由廣泛的限制，這種限制自然需要更為充分的說理來支持其正當(dāng)性，而洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論恰恰在這一方面不具有足夠的說服力。片面的使用理論認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生不需要注冊，注冊只是政府干預(yù)公民自由的手段。這一觀念的局限性很快被實行使用原則的國家的商標(biāo)實踐所證實。商標(biāo)權(quán)的行使如果脫離法律的監(jiān)督，商標(biāo)權(quán)必將成為他人或社會的公害。休謨、邊沁的實用主義財產(chǎn)理論在某種程度上印證了人們關(guān)于商標(biāo)權(quán)認(rèn)識上的這種變化。
實用主義財產(chǎn)理論與洛克的勞動理論相比，在說明財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性上的積極意義在于，它關(guān)注到了人的社會性和財產(chǎn)的社會性，財產(chǎn)關(guān)系的實質(zhì)是人與人的利益關(guān)系，包括財產(chǎn)法在內(nèi)的法律的任務(wù)是實現(xiàn)社會整體利益的最大化。它體現(xiàn)了在資本主義上升時期人們在哲學(xué)思想上的變化。將實用主義財產(chǎn)理論運用于商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性以及商標(biāo)權(quán)取得制度變遷解釋所具有的說明力在于：（1）它解釋了商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)是一種利益關(guān)系；（2）它解釋了賦予商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)的社會意義在于實現(xiàn)促進(jìn)有序競爭，增加消費者福祉的競爭政策目標(biāo)；（3）它解釋了國家公權(quán)力對商標(biāo)取得進(jìn)行干預(yù)的必要性。此外，商標(biāo)注冊制度在二十世紀(jì)以來被越來越多的國家推行，某種程度上也是凱恩斯國家干預(yù)經(jīng)濟理論在商標(biāo)領(lǐng)域的一種體現(xiàn)。
綜上所述，洛克的自然權(quán)利學(xué)說和在此基礎(chǔ)上的勞動理論為商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性提供了廣泛的道德支持，同時，后起的實用主義財產(chǎn)理論從另一個視角即財產(chǎn)的社會性為法律對商標(biāo)權(quán)取得方式的控制提供了理論支持，從商標(biāo)權(quán)取得制度的變遷中我們看到這兩種理論影響的深厚基礎(chǔ)——如前文所述，商標(biāo)取得制度的變遷在二十世紀(jì)最終體現(xiàn)為兩種制度的融合。這種融合一方面表現(xiàn)為實行注冊制度的國家認(rèn)識到商標(biāo)權(quán)利源于使用的道德力量，從而對未注冊商標(biāo)提供不同程度的保護(hù)；另一方面，實行使用制度的國家看到了商標(biāo)這種財產(chǎn)所具有的社會屬性以及單純使用原則給社會造成的危害，從而在保留使用制度優(yōu)點的基礎(chǔ)上吸納了注冊制度的優(yōu)點，轉(zhuǎn)而改采注冊制度或使用與注冊并用的制度。
三、商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生及取得制度變遷的競爭政策內(nèi)涵分析
如上文所述，實用主義財產(chǎn)理論認(rèn)為，包括財產(chǎn)法在內(nèi)的法律的目的是為了實現(xiàn)最多數(shù)人的福利，將這一理論運用于商標(biāo)法中，可解釋為商標(biāo)權(quán)的賦予是為實現(xiàn)國家公共政策目標(biāo)而服務(wù)的。商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生及取得制度變遷的歷史表明，商標(biāo)權(quán)取得制度具有豐富的競爭政策內(nèi)涵。
首先，商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)是一種在與他人關(guān)系中逐漸形成并被社會所認(rèn)可的先行競爭利益。
耶林認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)是法律所承認(rèn)和保護(hù)的利益。商標(biāo)商品經(jīng)營者在商標(biāo)上所體現(xiàn)的利益是在與他人的關(guān)系中逐漸形成的。這種關(guān)系具體體現(xiàn)在兩方面。一是商標(biāo)商品經(jīng)營者與消費者的關(guān)系。經(jīng)營者使用商標(biāo)的目的是向消費者提供關(guān)于商品來源的指示，而商品要得到消費者的認(rèn)可并與之形成固定聯(lián)系則需要經(jīng)營者通過商標(biāo)所持續(xù)傳遞的是關(guān)于商品的好的信息，經(jīng)營者為此付諸的努力一旦成功，這種競爭利益就形成了。二是商標(biāo)商品經(jīng)營者與競爭者的關(guān)系。由于經(jīng)營者的商標(biāo)商品被消費者認(rèn)可，更多的消費者選擇該經(jīng)營者的商品，使競爭者的利益受到?jīng)_擊，于是搭便車的假冒行為產(chǎn)生了。競爭者的假冒行為損害了商標(biāo)商品經(jīng)營者的利益，更重要的是，還損害了消費者的利益，構(gòu)成商品欺詐，這種行為必須予以禁止。正如1978年美國第6巡回區(qū)上訴法院的判決所說：“第一個使用者認(rèn)識到商標(biāo)的價值，因此做了必要的工作把商標(biāo)作為一個有用的記號建立起來。允許其他人侵占這個商標(biāo)，從第一個人所花的心血中得益，那是不公平的。從消費者的角度來說，這種行為是破壞商業(yè)公正的做法，因為它欺騙買方或者用戶。這是對公眾實施欺詐，是法院所不能容忍的�！泵慨�(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，法便不得不承認(rèn)它們是獲得財產(chǎn)的新方式。正是消費者的注意力與競爭者的仿冒這樣一種社會關(guān)系的交織使商標(biāo)商品經(jīng)營者的先行競爭利益受到社會認(rèn)可和重視，也使對商標(biāo)的保護(hù)具備社會基礎(chǔ)。
其次，法律保護(hù)商標(biāo)的初衷在于制止欺騙以及與商品來源有關(guān)的混淆，保護(hù)經(jīng)營者在商標(biāo)上形成的先行競爭利益是實施國家競爭政策的需要。
從商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的歷史來看，在初期階段，英美普通法中的商標(biāo)保護(hù)僅僅意味著禁止“假冒”，即禁止以一生產(chǎn)者的商品冒充另一生產(chǎn)者的商品。它不是從商標(biāo)獨占的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護(hù)。正是在這一意義上，英美法系國家傳統(tǒng)的商標(biāo)法被視為反不正當(dāng)競爭法的組成部分。作為大陸法系代表之一的德國，立法者通過制定法制止發(fā)生在商標(biāo)領(lǐng)域的假冒、盜用他人商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為的意圖亦體現(xiàn)在1874年的《商標(biāo)法》中，盡管事實證明這部法律在制止不正當(dāng)競爭方面并沒有達(dá)到人們所預(yù)期的效果。
再次，商標(biāo)權(quán)涉及交易安全與秩序，需要靠制定法依據(jù)競爭政策為其確定權(quán)利的內(nèi)容和邊界。
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