[ 張生貴 ]——(2012-10-7) / 已閱9557次
卡爾.拉倫茨把法律適用的邏輯模式稱為“確定法效果的三段論”，他說，一個完全的法條構(gòu)成大前提，將某一具體的案件事實視為一個“事例”，將它歸于法條構(gòu)成要件之下的過程，則是小前提。結(jié)論是對此案件應(yīng)該賦予該法條所規(guī)定的法律效果�？�.拉倫茨還說，在“確定法效果的三段論”推理過程中，主要的問題在于如何形成前提，尤其是如何形成小前提。[注解15]至于大前提，大家切不可認(rèn)為，單純由法律條文的文字就可以的形成大前提，每一個法律條文必須要解釋，而且這些大前提并不是所有的法條都在法律中。此處意思是有些法律的大前提和法律概念的解釋是來源于法條以外法學(xué)教材和法學(xué)家的學(xué)說里。比如過錯，法律條文里沒有解釋什么是過錯，怎么樣可以構(gòu)成是有過錯的，這些都是來自于法律以外的法學(xué)家的學(xué)說或者法學(xué)教材里。
（四）對小前提的法律事實的提煉，整理，使之成為具備法律要素和法律構(gòu)成要件的法律事實。
卡爾.拉倫茨認(rèn)為：S是T的一個事例，一般將這一過程稱為“涵攝”，并且進(jìn)一步演示為：T（法律規(guī)范）構(gòu)成要件有A，B，C，且已經(jīng)窮盡。S具備了A，B，C等要素，因此S是T中的一個事例。在邏輯學(xué)上將“涵攝”推論理解為：“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下�！盵注解16]他還說作為法律適用基礎(chǔ)的推論，并不是將將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下，其實是將具體案件事實“涵攝”于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。法律規(guī)范構(gòu)成要件所包含的法律要素，在具體案件里要能完全重現(xiàn)，必須審查，具體案件的事實是否具備法律規(guī)范構(gòu)成要件所包含的法律要素。判斷被描述的案件事實是否具備法定構(gòu)成要件特征時，首先必須留意，案件的事實是以日常用于來描述的，而法律規(guī)范的構(gòu)成要件則包含了許多抽象概括的法律專業(yè)用語及概念。[注解17]為了與法律規(guī)范的構(gòu)成要件進(jìn)行比較，必須將法院查明的案件的事實整理提煉，并且要配合法律用語。有些概念則必須依賴社會經(jīng)驗。比如紅色本身不能再定義，它是一種感知為基礎(chǔ)而作出的判斷，這當(dāng)然只能適用行為模式和法律效果非常確定的法律規(guī)范。
尋找法律，卻沒有發(fā)現(xiàn)適用這類案件事實法律規(guī)定，應(yīng)該怎么樣利用法律原則和法律原理進(jìn)行正當(dāng)裁判的，法官應(yīng)該著重考慮那些問題？
本杰明.卡多佐在他《司法過程的性質(zhì)》說：“所有的歷史已經(jīng)證明，當(dāng)一個確定的弊端已經(jīng)發(fā)生，過分的弊端已經(jīng)發(fā)展到了喚起公眾的情緒時，立法者才進(jìn)行立法干涉�！盵注解18] 法國《民法典》有：“法官借口法無規(guī)定或者法律不明確，不完備而拒絕予以判決，應(yīng)受到拒絕審判罪的追訴�！�1907年《瑞士民法典》的第一條規(guī)定說：“本制定法統(tǒng)管屬于本法任何一條法令的文字或者精神之內(nèi)的所有事務(wù)。在缺乏可適用的法條時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法，并且在缺乏習(xí)慣法時依據(jù)若法官是立法者將會制定的規(guī)則來宣告判決。然而，法官應(yīng)從得到學(xué)者的學(xué)說和法院的法理----學(xué)說和法理的---驗證并受到尊重的解決辦法中汲取自己的啟示�！狈ü佟霸旆ā北仨氉龅骄芙^為比較狹隘群體服務(wù)，拒絕為了比較小的利益而犧牲更大利益，法官“造法”時不能犧牲法律的一致性和確定性。在有些時候，我們審判的案件既可以這樣判決，又可以那樣判決，也就是兩種判決都可以找到言之成理的或者相當(dāng)有說服力的理由來支持這種結(jié)論或者那種結(jié)論，我們會發(fā)現(xiàn)并懂得：司法的過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律。[注解21]在這里，一些曾經(jīng)為這個時代服務(wù)過的原則死亡了，一些新的原則誕生了。
羅斯福總統(tǒng)在938年12月美國國會發(fā)表的咨文中說：“在我們國家，主要的立法者也許是，并且經(jīng)常是法官，因為他們是最后的權(quán)威。在他們每一次解釋合同，財產(chǎn)，既得權(quán)利，法律的正當(dāng)性過程以及自由之際，他們都要將某種社會哲學(xué)體系的某些部分帶入法律；并且，由于這些解釋是根本性的，他們也就是在給所有的法律制定提供指導(dǎo)�！盵注解22]上述論述可以作為法官“造法”所應(yīng)該慎重考慮的問題。比如：《最高人民法院關(guān)于審判人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)該支持。問題是賠償權(quán)利人在獲得第三人的賠償后，能否再獲得用人單位的工傷保險給付呢？法律沒有明確規(guī)定�！吨腥A人民共和國職業(yè)病防治法》是采肯定的態(tài)度，但是《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》是持否定的態(tài)度。臺灣法學(xué)家王澤鑒認(rèn)為工傷保險是社會保險，屬于強制性規(guī)定，而第三人民事賠償責(zé)任屬于民事賠償范疇，兩者性質(zhì)不一樣，受害人可以獲得“雙重賠償”。如果僅從法律原則和法理學(xué)原理分析，我也贊成受害人可以獲得“雙重賠償”的觀點的。因為它最大的保護(hù)了勞動者的權(quán)益，體現(xiàn)法律制定的目的，而且在法律原則和法理上說得通的。當(dāng)然在這樣的情況，沒有具體的法律規(guī)定，法官就可以根據(jù)具體情況“創(chuàng)制法律規(guī)則”了。
進(jìn)行法律的發(fā)現(xiàn)的法官應(yīng)該具備的那些基礎(chǔ)和條件？
如何做到更好地掌握“法律發(fā)現(xiàn)的方法”呢？也就是如何做到更好地適用法律進(jìn)行判決呢？我想必須熟悉與具體案件相關(guān)的法律規(guī)定和司法解釋，最高人民法院各種批復(fù)，也就是經(jīng)�？纯捶梢�(guī)定，司法解釋和各種批復(fù)，做到心中有數(shù)，知道它在在什么地方可以被“發(fā)現(xiàn)”。還要熟悉法理學(xué)，熟練運用法學(xué)基礎(chǔ)理論解決審判中遇到各種法律問題，應(yīng)該說，一個人法律水平高低和他具有的法學(xué)基礎(chǔ)理論關(guān)系十分密切。在注意熟悉法律規(guī)定，司法解釋，各種批復(fù)的同時，還應(yīng)該掌握一些最基本的法律解釋方法，知道怎么樣將法律解釋運用到審判實踐中去。還要經(jīng)常看人民法院出版社出版的各種案例，最高人民法院公報的案例，分析研究典型的案例是學(xué)習(xí)法學(xué)的入門功夫，要分析研究案例的分析解決問題的方法，而不應(yīng)該滿足于了解對該法律規(guī)定的分析。還要多看看法學(xué)專家的著作和學(xué)說，為法官“造法”提供營養(yǎng)和基礎(chǔ)。這些都是需要民事法官不斷學(xué)習(xí)，積累，思考才可以達(dá)到的。法律知識豐富在于平常積累，法律智慧在于法官經(jīng)常思考。
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