[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱55831次
論履行不能
2000年11月24日 14:08 王利明
王利明 男，１９６０年２月生，湖北省仙桃市人。１９７８年２月考入湖北財經(jīng)學院法律系，１９８１年１２月于該校畢業(yè)；１９８２年２月考入中國人民大學法律系攻讀民法碩士學位，１９８４年１２月畢業(yè)后留校任教至今；１９８７年至１９９０年曾在中國人民大學法律系攻讀在職博士學位。現(xiàn)為中國人民大學法律系教授、博士生導師、系副主任。主要著作有：《經(jīng)濟法的理論問題》（與梁慧星合著）、《民法新論》（上、下冊）（與郭明瑞等合著）、《法律調整新論》（與趙秉志等合著）、《經(jīng)濟體制改革中的法律問題》（與李時榮合著）、《改革開放中的民法疑難問題》、《侵權行為法歸責原則研究》、《國家所有權研究》、《民法·侵權行為法》（與郭明瑞等合著）。
履行不能（Unmog Lichen）的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)著重要地位。誠如臺灣學者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一。”［（１）］然而，這一概念是否應為我國合同立法和司法所借鑒，值得探討。
履行不能通常可分為自始不能與嗣后不能，自始不能屬于債務成立的問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。［（２）］這兩個問題是合同法中的兩大基本問題，有鑒于此，在本文中，我們將不揣淺陋分別論述自始不能、嗣后不能的形態(tài)及區(qū)分問題，從而就履行不能概念的可借鑒價值作出粗淺的探討。
一、自始履行不能與合同無效
自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家賽塞斯（celsus）曾提出過“給付不能的債務無效（impossibiliumnulla obligationest）”的論斷，但根據(jù)羅馬法學家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的給付等，對于這些情況也并非一概宣布契約無效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。
羅馬法的觀點對德國法產(chǎn)生了一定的影響。德國學者麥蒙森（Mommsen）于１８５３年在其有關著述中強調若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第３０６條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標的契約，無效�！钡聡鴮W者拉倫茨對此解釋為：“此項規(guī)定系基于事實需要而作出的價值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力�！保郏ǎ常葸@樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnulla obligationest’原則，本僅適用于少數(shù)特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴大了契約無效的范圍。［（４）］
《德國民法典》第３０６條的規(guī)定深刻地影響了一些大陸法國家和地區(qū)的法律，如《瑞士債務法》第２０條完全采納了這一原則。我國《臺灣民法》第２４６條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標的者，其契約無效�！钡冢玻矗窏l第１項補充規(guī)定：當事人于訂約時，明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標的者，應負信賴利益之賠償。為解釋這一原則，臺灣學者洪遜欣指出：“法律行為，如欲發(fā)生效果，須其標的可能實現(xiàn)。即以不能實現(xiàn)之可能，則縱令以國家法，對當事人之私法自治與以助力，亦無從促其達成目的之故。”［（５）］
合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此，“此項規(guī)定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認契約有效，而令債務人負不能履行之賠償責任�！保郏ǎ叮荨兜聡穹ǖ洹返冢常埃稐l的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，其結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟陷于困境等，均屬于經(jīng)濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關系的當事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當事人特別是債權人的利益。
為了彌補《德國民法典》第３０６條的不足，德國法院通過法律解釋而提出了“客觀不能”與“主觀不能”的概念。法院和學說認為：《德國民法典》第３０６條提出的“Unmoglichkeit”（不能）一語，專指客觀不能，至于主觀不能則另以“Unvermogen”一字表示。［（７）］以自始主觀不能的給付為契約標的的，其契約仍然有效，債務人就其給付不能，應負債務不履行的責任，債權人可以請求損害賠償或解除契約。法院認為，既然每個人在訂約時都擔保其要履行合同，如果他訂約僅僅只是無能力履行，不論出于何種原因，他都必須賠償對方的信賴利益損失。如果契約是自始客觀不能，如出賣人在訂約時就沒有貨物等，則應使合同無效。然而，何為主觀不能和客觀不能？如何對兩者作出區(qū)分？學者對此眾說紛紜，在學說上有四種不同的觀點。一種觀點認為，凡是任何人均不能夠履行者，為客觀不能，僅為該債務人不能履行者，為主觀不能；第二種觀點認為，凡不能的原因在于給付本身者為客觀不能，基于債務人一人的情事者為主觀不能；第三種學說則認為，凡基于債務人個人的原因致不能履行者，為主觀不能，否則，為客觀不能；第四種觀點認為，依事物的原因而不能者，為客觀不能，因債務人個人的原因而不能者，為主觀不能。正是由于區(qū)分標準不明確，因此對判例也無不影響，如德國Dusseldorf高等法院于１９５３年２月２７日的一項判決曾引起爭議，該案情是：某大商賈重金聘請一占星家，根據(jù)星象變化，以定兇吉，對其公司業(yè)務提出建議。Dusseldorf高等法院認為此項約定給付，無論在自然科學方面和法律方面來考察，均屬客觀不能，根據(jù)《德國民法典》第３０６條規(guī)定，應屬無效。德國學者對此提出尖銳批評，認為觀察天象星座而提出建議，屬于一項可能的給付，在科學上是否正確，對當事人是否有利，具有何等價值，可不予考慮，故契約仍為有效。這個案件表明契約主觀不能與客觀不能的標準本身不清楚。正如德國債法修改委員會認為，“區(qū)別各種各樣的客觀不能與主觀不能－－什么地方也找不到對這兩個概念的定義，或許根本就不可能下定義－－常常成為爭議的原因。”［（８）］一些臺灣學者也提出：“主觀或客觀之分，既然屬于學說上之分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍而非確定，自易引起紛擾”，［（９）］因而不能區(qū)分主觀不能與客觀不能。最近，德國“債法修改委員會”建議“如果債務人盡了依債務關系的內容和性質應盡的義務之后，仍然不能履行給付，那么在這種情況下有權拒絕給付，但金錢債務除外。這樣，在委員會的草案中，就沒有客觀不能和主觀不能的概念了”。［（１０）］可見，德國立法正朝著取消客觀不能與主觀不能的方向發(fā)展。
按照德國法學界一致的觀點，《德國民法典》第３０６條的規(guī)定是失敗的，［（１１）］“該條將給付不能的效果規(guī)定為無效，以及將債務人的責任局限于賠償消極利益（第３０７條）是不適當?shù)摹薄＃郏ǎ保玻萑绻覀儗⒃摋l與法國合同法、英美合同法、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）規(guī)定的模式相比較，就會發(fā)現(xiàn)，在對待自始履行不能方面可以有多種不同的立法選擇，各種選擇均有其合理性，但比較而言，德國法的規(guī)定是不合理的。下面對這幾種模式簡單分析如下：
（１）法國法。法國法并不認為以不能給付為標的的契約一概無效，但《法國民法典》第１６０１條規(guī)定了貨物的滅失將導致合同無效的情況。依該條規(guī)定：“如買賣時，買賣的物品全部毀損，出賣即歸無效，如物品僅一部分毀損時，買受人有權選擇或放棄此項買賣，或請求以分別估價的方法確定保存部分的價額而買受�！痹趥南麥缰�，民法典第１３０２條也規(guī)定：作為債務標的的特定物毀滅或不能再行交易之用，或遺失以至不知其是否存在時，如此物并非因債務人的過失而毀壞或遺失，而且其毀壞或遺失發(fā)生在債務人負履行遲延的責任以前者，將導致債務消滅。在實踐中，法院的判例認為，如果債務人知道或者應當知道履行不可能的事實，則債權人可以因債務人之不法行為或締約過失，而要求賠償損害，賠償?shù)臄?shù)額不受原告信賴合同有效的程度的限制。［（１３）］總之，根據(jù)法國法，履行不能的適用范圍比較狹窄，主要限于特定貨物的滅失。
（２）英美法。英美法認為，在訂立合同時，該合同就不可能履行，屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。其推理是，如果合同雙方與基于合同標的存在的錯誤假設而訂約，并且任何一方均不承擔這一風險，則合同將因共同錯誤而無效。英國１８９３年的《貨物買賣法》第６條規(guī)定：一項出售特定貨物的買賣合同，如在締約時貨物已經(jīng)滅失，且賣方不知情，該項契約無效。英國《合同法重述》（第二版）第３５（１）規(guī)定，在沒有明文的承擔風險的規(guī)定的情形下，如果成立出售特定物的買賣合同時，雙方都不知道貨物從來不存在或不再存在的，合同不成立。對于雙方的錯誤，法律將給予救濟。對于單方面的錯誤，則依具體情況處理。例如，如果賣方在誤認為貨物存在上有過錯，則他將憑默示的貨物存在保證或過失承擔責任。［（１４）］
（３）《公約》的規(guī)定�！豆s》未規(guī)定履行不能問題，與《德國民法典》第３０６條的規(guī)定截然不同，《公約》原則上認為在締結時就已出現(xiàn)履行不能的合同是有效的。對于風險轉移以前出現(xiàn)的履行不能問題，按照由出賣人承擔風險的原則處理（第３６條），如果因為履行不能而致合同不能履行，無論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責理由，否則將構成合同不履行的責任（第４５條以下、第６０條以下）。
從上述三種模式中可以看出，這些模式均沒有簡單地宣告自始履行不能便導致合同一概無效。也沒有采用主觀不能與客觀不能等模糊的標準來限制無效的范圍。相比較而言，《德國民法典》第３０６條的規(guī)定確實過于簡單，且將履行不能導致合同無效的范圍規(guī)定得過于寬泛，這顯然不利于保護無過錯的當事人。從經(jīng)濟效率角度來看，此種規(guī)定也會造成低效率。因為大量宣告合同無效，不僅將使許多屬于經(jīng)濟上不能甚至是暫時不能的交易消滅，使正當?shù)慕灰椎貌坏焦膭�，而且無效帶來了十分復雜的后果，即恢復原狀和賠償損失問題，同時會不必要地增加一些返還財產(chǎn)的費用。過多地消滅本來不應該被消滅的交易，也會使某些合同當事人在訂立了對自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告無效，這對于交易秩序的維護也沒有什么好處。
當然，除德國法以外的三種模式也是各具特點的。相對而言，我們認為《公約》的規(guī)定更為合理一些。首先，《公約》沒有區(qū)分自始和嗣后履行不能問題，對凡是無正當理由在履行期到來以后不履行和不能履行的，除非有正當?shù)拿庳熓掠桑駝t一概按違約處理，這就極為簡便易行。其次，《公約》不象法國法那樣對買賣標的物毀滅損失的情況均作為無效來考慮，而作為風險責任處理，這是有一定道理的。貨物毀損滅失不一定都使合同不能履行�，F(xiàn)代社會大量的交易都是種類物的交易，種類物的滅失并不一定導致合同自始履行不能，因此沒有必要簡單宣告在此情況下合同一概無效，更何況即使宣告無效，也要確定誰負擔標的物滅失的責任問題。所以，《公約》按照風險是否移轉為標準來確定誰應負責，而不是簡單地宣告合同無效是比較合理的。第三，《公約》對自始履行不能情況，也沒有如英美法那樣作為錯誤來對待。事實上，標的物滅失、自始不存在等現(xiàn)象可能因多種原因引起，不完全是因為當事人的錯誤造成的。英美法的規(guī)定在這方面顯然有些片面性。不過，《公約》認為自始履行不能一概不影響合同的效力，從而使有過錯的當事人負違約責任，這種規(guī)定確有利于維護合同的效力和交易秩序，但因其未考慮到合同可能因為錯誤、欺詐等原因引起履行不能，應導致合同被撤銷或無效的情況，因此也有失周延。
我國法律是否應采納《德國民法典》第３０６條的規(guī)定？我們認為，我國現(xiàn)行民事立法和司法實踐，較之于德國法關于自始履行不能的規(guī)定更為合理，因此不應采納德國法的規(guī)定，這具體體現(xiàn)在：
第一，我國《民法通則》規(guī)定了行為人對行為內容有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人應承擔責任（第５９條、第６１條）。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應由有撤銷權的當事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始失效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。不過，有些學者對此有不同的看法。有一種觀點認為，對此種情況，“應由當事人雙方主張無效，不存在當事人一方才有權撤銷的合同，因此用我國法上的誤解來解決合同自始履行不能，顯然是不夠的，我國合同法應引入合同自始履行不能的概念�！保郏ǎ保担菸艺J為這一理由是不充分的�！睹穹ㄍ▌t》第５９條關于行為人對行為內容有重大誤解之規(guī)定，顯然是從單方的錯誤角度作出規(guī)定的，如果屬于雙方誤解，則雙方均應為撤銷權人，都有權向對方提出撤銷，并由雙方各自承擔相應的責任，如不愿撤銷，也可由雙方根據(jù)不能履行的情況而協(xié)商解決。因此，《民法通則》第５９條的規(guī)定可以包括雙方誤解的情況，從而可以解決因誤解引起的履行不能問題。
第二，如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理。最高人民法院于１９８７年《關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉的若干問題的解答》中指出：“明知自己沒有履行能力，仍與其他單位簽訂經(jīng)濟合同，其行為具有欺詐性質，……對于這些無實際履行能力的工商企業(yè)所簽訂的經(jīng)濟合同，應當確認為無效合同�！币虼�，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍與對方訂約屬于欺詐，合同當然無效。
第三，如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，既無從判定標的物滅失在訂約前還是合同成立后發(fā)生的，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。
總之，我們認為，目前我國現(xiàn)行法的規(guī)定已能較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。
二、嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項重要內容是嗣后不能（Nachtraghche Unmoghichkeiteit），按照學者的一般看法，自始不能決定著合同是否成立或有效的問題，而嗣后不能則關涉?zhèn)鶆章男屑斑`約問題，這就是說，在合同有效的情況下，若發(fā)生嗣后不能，除不可歸責于當事人雙方的情況以外，就涉及到違約或負責問題。
將履行不能即嗣后不能抽象化為一種違約形態(tài)，乃是德國債法的一大特點。履行不能成為違約形態(tài)，最初是由德國學者麥蒙森于１８５３年倡導的。麥蒙森根據(jù)對給付的三方面（標的、時間、地點）的要求而將給付區(qū)分為標的（品質或數(shù)量）的、地點的及時間的給付不能而認為履行遲延只不過是一種特殊形態(tài)的給付不能，［（１６）］因為在麥蒙森看來，未能準時發(fā)生的給付不再是準確的給付，準確的給付已經(jīng)因為第一次的不適當給付而成為不能。這樣一來，履行不能所包含的內容極為寬泛，幾乎可以涵蓋各種違約形態(tài)。德國民法基本采納了這一觀點，將給付不能的概念適用到違約補救和責任之中，規(guī)定了債務人對應歸責于自己的給付不能的責任，［（１７）］并將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)而將各種復雜的違約現(xiàn)象均概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。
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