[ 王鋮 ]——(2012-12-6) / 已閱7436次
在物權(quán)未確定情形之下“先刑后民”政策弊端的思考
長期以來在刑事和民事交叉的案件處理過程中“先刑后民”一直被執(zhí)法機(jī)關(guān)和法學(xué)研究界奉為是一項解決刑民沖突問題的“基本原則”。然而，隨著社會發(fā)展特別是在虛擬網(wǎng)絡(luò)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的情況下，新形勢新問題層出不窮，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品及虛擬貨幣、財產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)聊天工具的帳號，邊境貿(mào)易的自發(fā)形成的煤炭交易中存在的“船頭薄”交易等新的具有物權(quán)屬性的物權(quán)形式在刑事犯罪和進(jìn)行民事訴訟發(fā)生沖突的時候傳統(tǒng)的“先刑后民”的模式給法院的審判工作帶來很大的麻煩，不少法學(xué)專家提出:"先刑后民"從來就不是一項法制的基本原則,也不應(yīng)當(dāng)被作為一項法制基本原則。
案例一：利用職務(wù)之便非法倒賣短位QQ號碼
南方日報新聞：QQ“靚號”是否屬于刑法意義上的財產(chǎn)？利用職權(quán)非法獲取QQ靚號進(jìn)行倒賣獲利40萬元，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？據(jù)調(diào)查，犯罪嫌疑人張某于2008年9月入職騰訊公司，期間在公司即通應(yīng)用部工作，負(fù)責(zé)開發(fā)、維護(hù)運(yùn)營系統(tǒng)。2011年5月，張某利用職務(wù)之便，非法獲取59995這一QQ靚號及密碼，并通過犯罪嫌疑人閆某以3萬元的價格在網(wǎng)上售賣。2011年10月至2012年3月，張某又非法獲取86個QQ靚號出售給閆某，前后共獲利40萬元，閆某也獲利約10萬元。
南山檢察院介紹，本案的焦點(diǎn)問題在于QQ靚號甚至QQ號碼是否屬于刑法意義上的財產(chǎn)？張某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？據(jù)承辦案件的檢察官介紹，從司法實(shí)踐來看，QQ號碼是否具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性，現(xiàn)行立法沒有明確，目前爭議較大。但不可否認(rèn)的是，張某未經(jīng)授權(quán)批準(zhǔn)擅自竊取QQ靚號，違背了職業(yè)操守，破壞了騰訊公司對QQ通訊系統(tǒng)的規(guī)范化管理，造成了騰訊公司網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)資源的流失，具有一定的社會危害性。另外，張某利用職務(wù)便利，在QQ管理系統(tǒng)中非法控制號碼管理服務(wù)器前臺生成靚號的行為，仍有可能構(gòu)成危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪。
在這個案例中，短位的QQ號碼也就是俗稱的QQ“靚號”顯然不是我們物權(quán)法中所稱的物，物權(quán)法第二條對物的定義是：“ 本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。 ”物權(quán)法第四條又規(guī)定“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定�！睆奈餀�(quán)法的規(guī)定來看，QQ號碼顯然不是物權(quán)法上所稱的物。
既然QQ號碼不是物，那刑法上對物是如何規(guī)定的呢？刑法第二百六十四條規(guī)定“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；”“財物”定義的是：財物是反映一個單位進(jìn)行或維持經(jīng)營管理活動的具有實(shí)物形態(tài)和非實(shí)物形態(tài)的經(jīng)濟(jì)資源。很顯然，刑法中對“物”作出了一個擴(kuò)大的解釋，即包括實(shí)體物，也包括非實(shí)物形態(tài)的無體物，其實(shí)無體物還是很多的，比如直接具有經(jīng)濟(jì)效益的：電力，具有資源性使用價值的手機(jī)電磁頻譜等；QQ號則是典型的具備使用價值和價值屬性的網(wǎng)絡(luò)符號，而虛擬網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲物品比如：傳奇游戲中的屠龍刀，WOW游戲中的鳳凰坐騎等，由于其稀有性而具有價值；在網(wǎng)絡(luò)游戲中還存在另一種符號性的價值，比如服務(wù)器首殺的稱號成就獎勵等，這種榮譽(yù)性的稱號在游戲生活中同樣被貨幣化，但是上述具備財產(chǎn)性或是可以貨幣化的游戲符號或是虛擬財產(chǎn)能不能成為刑事犯罪的客體呢？
法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰！這是刑法的基本原則，從司法實(shí)踐來看，QQ號碼雖然具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性，但現(xiàn)行立法并沒有明確具有財產(chǎn)性的虛擬財產(chǎn)、網(wǎng)絡(luò)符號代碼的受刑法保護(hù)性，因此，將盜竊QQ號碼作為盜竊罪來定罪量刑顯然不當(dāng)，違反了刑法的基本原則。在前面的案例當(dāng)中，檢方最終也以危害計算機(jī)安全罪求刑定罪，這實(shí)在是一種無奈的選擇。
在刑法無奈的退出的同時，我們在民法的角度來看，短位的QQ號這種具有財產(chǎn)性的網(wǎng)絡(luò)符號代碼其實(shí)是具備完全的財產(chǎn)性質(zhì)的特殊物。首先，它具有物的第一屬性，即可實(shí)現(xiàn)性，只要有計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，通過騰迅的軟件就可以登錄并使用，因此，QQ號是一種客觀的現(xiàn)實(shí)存在；其次，它可以實(shí)現(xiàn)物權(quán)的使用、收益、處分的權(quán)利，因為QQ號可以轉(zhuǎn)賣第三人所以它可以處分，QQ號通過轉(zhuǎn)賣可以獲得錢財，因此可以獲得收益；QQ號可以使用，可以通過商用也可以個人使用，短位的QQ號其便利性和易記憶性可以無形中增加其關(guān)注值和使用效果，其使用價值無容置疑，而手機(jī)靚號的情況也基本一致，其使用價值和價值是當(dāng)然存在并且可以貨幣實(shí)物化的。
綜上所述，對于這么一種明顯具有使用價值和價值的具有物權(quán)性的物權(quán)符號為什么不可以通過民法來進(jìn)行規(guī)范呢？再說了，QQ號碼交易的是大量的現(xiàn)實(shí)存在，而類似的手機(jī)號碼手機(jī)特殊靚號的交易也是現(xiàn)實(shí)的大量存在，民法的介入也是社會發(fā)展的客觀需要，我們沒有理由拒絕也不能拒絕。傳統(tǒng)的“先刑后民”的刑民沖突審判思維則限制了民法的發(fā)展，如果民法先行對QQ號碼和手機(jī)靚號或是其他財產(chǎn)性的網(wǎng)絡(luò)符號進(jìn)行規(guī)范，那么刑事審判就會更加簡單，刑法上的定罪量刑就理所應(yīng)當(dāng)，既然民法上已經(jīng)確認(rèn)了這些東西的財產(chǎn)性和物權(quán)性，在刑法的上的處置當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)適用盜竊罪定罪量刑。
因此我們得出第一個結(jié)論：在新領(lǐng)域特別是虛擬網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，“先刑后民”政策并不利于解決新形勢下的刑事犯罪定罪量刑工作。
案例二：邊境煤的現(xiàn)貨買賣中“船頭薄”的交易與海運(yùn)提單
簡要案情：簡某向防城港市融X公司購進(jìn)兩船越南產(chǎn)煤炭5000余噸總計價值250萬元，簡某在向融X公司支付50萬元現(xiàn)金之后謊稱正在銀行轉(zhuǎn)帳要求融X公司先行將煤炭的“船頭薄”交易給其手下，該公司辦事人員信以為真便將“船頭薄”交給了簡某的手下，簡某的手下拿到“船頭薄”后便消失而簡某也沒有向融X公司轉(zhuǎn)帳剩余的200萬元貨款，之后融X向警方報案簡某也被抓獲，但簡某已經(jīng)把“船頭薄”以230萬元的價格賣給了第三方，第三方在拿到“船頭薄”后報關(guān)并拿到提貨證明，試圖提取煤炭但被越南船方拒絕裝載。
在這個刑事案件中由于邊境貿(mào)易中的一個特殊物品“船頭薄”的存在讓檢察院陷入了困境，犯罪嫌疑人構(gòu)成詐騙行為是顯而易見的，但問題是，犯罪嫌疑人取得融X公司的“船頭薄”之后雖然融X公司的煤炭沒有完成實(shí)際的物權(quán)轉(zhuǎn)移，本案的實(shí)際受害是誰？融X公司被騙走“船頭薄”是不是等于被騙取了貨物？向簡某購買“船頭薄”的第三人是不是民法中所稱的善意第三人？能不能取得煤炭的物權(quán)？簡某的詐騙行為是詐財行為還是詐貨行為？
在這里我們首先來解釋一下什么是煤炭交易中“船頭薄”。事實(shí)上，邊境煤炭交易中所稱的“船頭薄”其實(shí)是煤炭的身份證，也就是煤的出生證明，“船頭薄”的第一頁是船號、所屬國；第二頁是船長、船員；第三頁是船上所裝載的貨物、煤產(chǎn)自什么地方、噸位、品名、煤炭的關(guān)鍵性數(shù)值（全水，分析水，熱值，含硫量，灰分，揮發(fā)份，固定碳，粘結(jié)性），其中經(jīng)歷了那些報關(guān)檢驗手續(xù)等。在煤炭的現(xiàn)貨貿(mào)易中這些手續(xù)是相當(dāng)重要的，沒有這些資料的煤是無法在現(xiàn)貨市場上完成交易，以致于“船頭薄”在長期的煤炭交易中形成了以“船頭薄”作為提貨憑證的交易習(xí)慣，其物權(quán)性直接等同于提單。提單直接代表所載貨物的所有權(quán)，是一種具有物權(quán)特性的貨物權(quán)利憑證，其物權(quán)效力得到世界范圍內(nèi)的認(rèn)可，也得到法律的直接確認(rèn)，而在中國東興、防城港地區(qū)存在的煤炭交易中的“船頭薄”交易是一種自發(fā)的、約定俗成的物權(quán)交易形式，其存在可以肯定得到了海運(yùn)提單交易的啟發(fā)，但其法律屬性卻從未被法律認(rèn)可，也從未被司法判例或是司法解釋所確認(rèn)，其交易形式大量存在，并成為防城港地區(qū)水運(yùn)形式下煤炭邊境現(xiàn)貨交易的主要形式。
在這個案件當(dāng)中同樣的存在“先刑后民”這種原則的困惑，倒過來說，如果這個案件先審民事部分，在民事判決中先行確認(rèn)“船頭薄”的物權(quán)屬性，那么刑事審判就會變得非常簡單；相反，如果先審刑事部分，在刑事審判中就會直接面對“船頭薄”是不是物、拿到“船頭薄”是不是就等于取得貨物物權(quán)這個問題的拷問。
顯然“船頭薄”的物權(quán)屬性是現(xiàn)實(shí)存在的，在防城港地區(qū)買家只要憑手上的“船頭薄”就可以直接到碼頭提貨，不會有任何的障礙，相反的，如果你想賣煤同樣只需要雙方交易手上的“船頭薄”就可以了，只要你交出“船頭薄”，就不需要再行使對碼頭存貨的放貨指令，船方也會無條件服從手上持有“船頭薄”的貨方的各種發(fā)貨指令。但是從法律層面上來講，從物權(quán)法的角度來說，拿到“船頭薄”是不是就等同于拿到貨權(quán)了呢？在民法及其司法解釋中是沒有“船頭薄”這三個字的，甚至在百度中和詞典中沒有對“船頭薄”的釋義，更加沒有任何的相關(guān)判例可以支撐這個想法，“船頭薄”交易只是近年來在邊境海運(yùn)煤炭交易中形成的特殊交易形式。但單純的把“船頭薄”當(dāng)作普通的煤炭的出生證明和出關(guān)證明似乎又無法逃避“船頭薄”在整個刑事犯罪中最重要的物品和最重要的財產(chǎn)屬性，因為在案件中下家出資購買的對象直接就是“船頭薄”，并且沒有一家在取得“船頭薄”后去碼頭實(shí)地檢驗煤炭存在的真實(shí)性或是完成對碼頭中煤炭交易的放貨指令，同樣也沒有上下家去碼頭或是船方交接“船頭薄”上記載的煤炭的貨物轉(zhuǎn)移指令，“船頭薄”的重要性與財產(chǎn)性不容回避。
我們再回顧一下歷史，海運(yùn)提單的物權(quán)性的來歷和現(xiàn)在“船頭薄”的發(fā)展難道不是一樣嗎？歷史總是在適當(dāng)?shù)臅r候會重演，任何交易習(xí)慣的發(fā)生總是有其合理性與現(xiàn)實(shí)需要，海運(yùn)提單的產(chǎn)生是這樣，“船頭薄”交易的產(chǎn)生也是這樣，民法的立法不能逃避現(xiàn)實(shí)把自己當(dāng)作把頭埋進(jìn)沙子的駝鳥，雖然法律有滯后性，但民法要服務(wù)和主動適應(yīng)社會發(fā)展的需要，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供幫助。
在這里我們得出第二個結(jié)論：在邊境貿(mào)易和新形勢下特殊的邊貿(mào)形式案件中，“先刑后民”的刑民沖突解決政策同樣不適應(yīng)形勢的要求，“先刑后民”的刑事政策曾經(jīng)起過一定的積極作用，但是任何政策或是原則都可以有例外，也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)形勢發(fā)展的需要適時而化，特別在我國經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展期間適時對“先刑后民”的刑民沖突政策做出例外性規(guī)定是很有必要的。
引文：
“先刑后民” 原則的思考 重慶社科文匯2011年第1期
“先刑后民”原則將面臨重大挑戰(zhàn) 黎偉華 呼滿紅
物權(quán)概念二要旨:對物支配與效力排他——評物權(quán)法草案關(guān)于物權(quán)定義的規(guī)定及相關(guān)制度設(shè)計 劉保玉
試論物權(quán)法基本原則的確定——兼評《物權(quán)法(草案)》的相關(guān)規(guī)定 侯國躍
