[ 代振利 ]——(2012-12-20) / 已閱10263次
2、對(duì)策二：推定主張成立。其法律依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》是第七十五條的規(guī)定，即“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。這一規(guī)定較為抽象模糊，具體如何操作需要結(jié)合實(shí)際案情把握，借鑒國(guó)外立法和國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，關(guān)鍵應(yīng)把握“主張推定成立”的成立條件�？偟恼f(shuō)來(lái)，“主張推定成立”需要滿(mǎn)足以下條件：（1）一方當(dāng)事人持有證據(jù)；（2）持有證據(jù)的事實(shí)被對(duì)方當(dāng)事人所提供的證據(jù)證明；（3）證據(jù)持有人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供對(duì)方所要求的證據(jù)；（4）當(dāng)事人持有的證據(jù)對(duì)自己不利；（5）證明責(zé)任人向法院提出申請(qǐng)后，法院向該當(dāng)事人取證，但沒(méi)有獲得該證據(jù)。在實(shí)踐中，法官應(yīng)向當(dāng)事人釋明其有權(quán)向法院申請(qǐng)向證據(jù)持有人調(diào)取證據(jù)，然后由其向法院提出申請(qǐng)。此外，在推定主張成立的適用上需要考慮主觀(guān)要件，在證據(jù)持有人故意不提供證據(jù)的情況下適用推定主張成立應(yīng)無(wú)異議。在重大過(guò)失的情況下，一方當(dāng)事人之過(guò)失致使有利于對(duì)方的證據(jù)無(wú)法提供,必然會(huì)導(dǎo)致另一方當(dāng)事人舉證困難,與行為人故意破壞證據(jù)在客觀(guān)上效果上并無(wú)不同，故也應(yīng)當(dāng)適用推定主張成立。只是在輕微過(guò)失的情況下，只有在當(dāng)事人具有保管證據(jù)的法定或約定義務(wù)，或具有程序前義務(wù)時(shí)（如法院采取訴前證據(jù)保全查封），才可以適用主張推定成立。
3、對(duì)策三：是適用證明責(zé)任倒置。即如果有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)而無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人且該證據(jù)對(duì)證明案件事實(shí)至關(guān)重要，而承擔(dān)證明責(zé)任一方又不能提供證據(jù)證明時(shí)，為了衡平證明責(zé)任的分配以達(dá)到實(shí)體上的正義，法官可依據(jù)自由裁量權(quán)在證明做證明責(zé)任上的重新調(diào)整，即由持有證據(jù)一方承擔(dān)待證事實(shí)的證明責(zé)任。
個(gè)人認(rèn)為，在現(xiàn)有的法律框架下，由于舉證責(zé)任倒置采取法定主義，除幾種特定情形外一般不能適用舉證責(zé)任倒置，在證明妨礙的情況下選擇舉證責(zé)任倒置較為牽強(qiáng)，不容易說(shuō)服當(dāng)事人。由于最高院已有適用推定主張成立裁判案件的先例，從案例指導(dǎo)的角度，適用主張推定成立較為妥當(dāng)。
除了以上對(duì)策之外，還有兩種排除證明妨礙的對(duì)策，降低證明標(biāo)準(zhǔn)和擬制自認(rèn)。民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，按照大陸法系國(guó)家的通說(shuō)為“高度蓋然性說(shuō)”，是指當(dāng)事人的證明雖然沒(méi)有達(dá)到使法官對(duì)待證事實(shí)確信只能如此的程度，但已經(jīng)相信存在極大可能或非常可能如此的程度。而如何把握所謂高度蓋然性，需要法官的自由裁量。也就是說(shuō)，當(dāng)事人證明待證事實(shí)，可以從“高度蓋然性”降低到“中度蓋然性”或“低度蓋然性”，換句話(huà)說(shuō)，只要具有一定的蓋然性，就可以認(rèn)定待證事實(shí)成立。但從“高度蓋然性”到“低度蓋然性”之間并沒(méi)有一個(gè)明顯的界限，當(dāng)事人需要達(dá)到什么樣的證明程度，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行自由裁量。盡管在許多案件中需要運(yùn)用自由裁量，在實(shí)踐中也被廣泛運(yùn)用，但在立法上和傳統(tǒng)觀(guān)念中并沒(méi)有得到認(rèn)可，而且法官的素質(zhì)和善良品性也沒(méi)有得到社會(huì)的廣泛信任，因此，法官對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的自由判斷，必將遭受人們的質(zhì)疑，據(jù)此作出的判決也會(huì)缺乏公信力。因此，這一對(duì)策在司法實(shí)踐中恐非良策，在僅僅僅供大家探討。還有一種對(duì)策是擬制自認(rèn)，即當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了妨礙證明的行為，妨礙當(dāng)事人證明時(shí)，視對(duì)方當(dāng)事人承認(rèn)另一方當(dāng)事人提出的事實(shí)主張。我國(guó)民事訴訟法中存在自認(rèn)制度，即在一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的事實(shí)主張予以承認(rèn)的情況下，免除該當(dāng)事人對(duì)其主張進(jìn)行證明的責(zé)任，法院在沒(méi)有明顯違反事實(shí)的情況下也不得對(duì)該承認(rèn)的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，并以該承認(rèn)的事實(shí)作為裁判的依據(jù)。 擬制自認(rèn)是一種法律上的推定，產(chǎn)生自認(rèn)的效果，法院可據(jù)此可認(rèn)定該事實(shí)存在并作出判決。擬制自認(rèn)在證據(jù)持有人故意不提供證據(jù)的情況下與推定主張成立的效果相同，但在證據(jù)持有人過(guò)失不能提供證據(jù)的情況下對(duì)證據(jù)持有人則有失公平，這將剝奪該方當(dāng)事人以其他相反證據(jù)予以反駁的機(jī)會(huì)。筆者認(rèn)為擬制自認(rèn)也不宜采用，僅供探討。
注釋
1.張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社，2009年2月第2版，第239頁(yè)。
2.[日]高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，第465-466頁(yè)。
3.駱永家：“證明妨礙”，《月旦法學(xué)雜志》,2001(69):12.
4.張文顯：《西方法哲學(xué)》，法律出版社，2011年8月第1版，第305頁(yè)。
5.張文顯：《西方法哲學(xué)》，法律出版社，2011年8月第1版，第317頁(yè)。
6.楊瑞，《論民事證明妨礙及其排除—兼論<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>第75條》，昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)•社科(法學(xué))版，2008年3月第8卷第3期。
7.參閱張衛(wèi)平著《民事訴訟法》2009年2月第2版，法律出版社，第242頁(yè)。
8.參閱李恩正：“民事訴訟證明妨礙制度研究”，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年3月第8頁(yè)。
9.參閱朱思思，“論民事證明妨礙的程序性規(guī)制”，廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010年第一期。
10.徐信貴：“民事訴訟中的證明妨礙問(wèn)題研究”，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2012年5月，第27卷第3期第43頁(yè)。案例詳見(jiàn)《最高人民法院審理浙江華田工業(yè)有限公司訴雅馬哈發(fā)動(dòng)機(jī)株式會(huì)社、原審被告南京聯(lián)潤(rùn)汽車(chē)摩托車(chē)銷(xiāo)售有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案民事判決書(shū)》[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=33095,最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間:2009-7-28.
11.參閱張衛(wèi)平著：《民事訴訟法》，法律出版社，2009年2月第2版，第239頁(yè)-246頁(yè)。
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