[ 張佳 ]——(2012-12-21) / 已閱7383次
摘要：從醉駕是否入刑到現(xiàn)在醉駕是否一律入罪，醉駕的問(wèn)題一直是公眾也是司法者、學(xué)者爭(zhēng)議的問(wèn)題。隨著刑法修正案（八）的實(shí)施，醉駕正式入刑，但隨之而來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是醉駕是否一律入罪，目前存在兩種不同的觀點(diǎn)。這勢(shì)必影響醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的準(zhǔn)確實(shí)施，本文從刑法的基本規(guī)范、原則以及刑法的基本理論出發(fā)對(duì)醉駕是否一律入罪進(jìn)行分析，希望對(duì)此問(wèn)題的解決能做一定幫助。
關(guān)鍵詞：醉駕 情節(jié)輕微 危險(xiǎn)犯 謙抑性 當(dāng)罰性
隨著刑法修正案（八）在2011年5月1日的施行，全國(guó)及各省市“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛第一人紛紛“登臺(tái)”，快速地被訴、被判，震懾了醉駕者，警示了社會(huì)公眾，各地醉駕情況得到明顯好轉(zhuǎn)。正當(dāng)此時(shí)，最高人民副院長(zhǎng)張軍表示刑法修正案（八）中“醉駕入刑”的相關(guān)條款不應(yīng)僅從文意理解，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車的就一律構(gòu)成刑事犯罪，而是要與修改后的道路交通安全法相銜接，按照事件情節(jié)惡劣程度判斷，危害不大的可以不認(rèn)為是犯罪。
根據(jù)刑法修正案（八）的規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金”，危險(xiǎn)駕駛罪可以分為飆車和醉駕兩種類型。對(duì)于前者，因?yàn)橛星楣?jié)惡劣的規(guī)定，在認(rèn)定上不存在分歧。對(duì)于后者，因刑法條文只是簡(jiǎn)要規(guī)定為“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的”，就處拘役并處罰金，導(dǎo)致對(duì)其認(rèn)定存在兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是在道路上醉酒駕車，不管情節(jié)如何一律構(gòu)成犯罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法總則第十三條對(duì)犯罪概念“但是”的規(guī)定情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。雖然刑法修正案（八）關(guān)于“醉駕入刑”的條款沒(méi)有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但也不是醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的就一律構(gòu)成犯罪，只有醉酒駕駛行為危害社會(huì)情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成犯罪；醉酒駕駛行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不能構(gòu)成犯罪。
“醉駕是否一律入罪”的爭(zhēng)議，把醉酒駕駛的爭(zhēng)執(zhí)從最初是否應(yīng)該犯罪化推向今天醉駕行為能否一律入罪的高峰。如果說(shuō)，立法上醉駕行為應(yīng)否入刑是可以借助公眾討論的“民意”問(wèn)題，那么，司法中醉駕能否一律入罪應(yīng)當(dāng)是相對(duì)專業(yè)的法律適用問(wèn)題。 對(duì)近來(lái)“醉駕是否一律入罪”問(wèn)題所面對(duì)的諸多爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，對(duì)相關(guān)刑法規(guī)范和刑法理論進(jìn)行分析，可以更好地闡述這一問(wèn)題。
一、從刑法規(guī)范的體系解釋分析
對(duì)于醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪，如果僅從法律條文的字面本身來(lái)理解，認(rèn)為只要是在道路上醉酒駕車，不管情節(jié)如何一律構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，是能夠成立的。但是對(duì)于任何法律條文的理解還要注意到整個(gè)規(guī)范體系的協(xié)調(diào)。從刑法條文來(lái)看，刑法第133條之一僅是刑法分則對(duì)醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定。刑法總則第十三條在正面規(guī)定犯罪的基本特征之后，又以“但書”規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，把危害行為的情節(jié)對(duì)犯罪成立的影響予以明確化。這就要求司法機(jī)關(guān)在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，除了根據(jù)犯罪構(gòu)成要件加以認(rèn)定外，還必須考慮包括犯罪情節(jié)在內(nèi)的所有要素對(duì)相關(guān)法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪嚴(yán)重社會(huì)危害性的本質(zhì)特征，“醉駕能否一律入罪”也不例外。
從刑法總則和分則的關(guān)系看，總則統(tǒng)率分則、指導(dǎo)分則；分則是總則原理、原則的具體體現(xiàn)，分則不得與總則相抵觸。刑法總則是刑法分則的擴(kuò)張事由，為分則提供一些普遍性的規(guī)定，刑法分則要受刑法總則的調(diào)整和約束。刑法總則的第十三條明確規(guī)定，只有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為才構(gòu)成犯罪，情節(jié)顯著輕微，危害不大的不構(gòu)成犯罪。刑法第十三條本身是總則對(duì)于何謂犯罪所做的原則性規(guī)定。刑法分則對(duì)于犯罪的具體規(guī)定，不僅要受刑法總則第十三條的調(diào)整，而且必須與第十三條相一致，不能違背。因此，盡管刑法第133條之一對(duì)醉駕型危險(xiǎn)駕駛沒(méi)有“情節(jié)嚴(yán)重”的限定，認(rèn)定犯罪仍應(yīng)按照刑法第十三條的規(guī)定，并非所有的醉駕都是犯罪，對(duì)于情節(jié)顯著輕微，危害不大的應(yīng)不予認(rèn)定。
二、從危害公共安全罪的犯罪客體考察
任何犯罪的成立，都必須以侵害或威脅刑法所保護(hù)的法益為前提，法益侵害具有兩種情形：一是實(shí)害，二是危險(xiǎn)。實(shí)害是指行為對(duì)法益造成的現(xiàn)實(shí)侵害，例如故意殺人，已經(jīng)將人殺死，造成對(duì)他人生命法益的侵害。危險(xiǎn)是指行為對(duì)法益具有侵害的可能，在這種情況下，實(shí)際損害并未發(fā)生，但法益處于遭受侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)，因而同樣被認(rèn)為具有法益侵害性，并具有刑事違法性。 危險(xiǎn)犯從表現(xiàn)形式上可以分為兩類：具體危險(xiǎn)犯、抽象危險(xiǎn)犯。其中具體危險(xiǎn)犯是指已經(jīng)導(dǎo)致了該當(dāng)法益侵害的可能，具體地達(dá)到了現(xiàn)實(shí)化程度的行為。而抽象的危險(xiǎn)犯則是指由于其本身所包含的對(duì)該當(dāng)法益的嚴(yán)重侵害可能性而被具體構(gòu)成要件禁止的行為，抽象危險(xiǎn)犯的成立并不要求行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度。具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是在司法上以行為當(dāng)時(shí)的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性；而抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是在司法上以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性。 任何不具有法益侵害性或威脅的行為是不能被認(rèn)定為犯罪的，即使在危險(xiǎn)與沖突不斷加劇的當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，立法者為更好地防范風(fēng)險(xiǎn)與保障公共安全而在刑法中設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯——以期能夠?qū)υ斐煞ㄒ嫖：Φ男袨橛枰蕴崆耙?guī)制，預(yù)防危害結(jié)果的發(fā)生，也仍應(yīng)以違法行為對(duì)法益造成抽象危險(xiǎn)為前提。
醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪，規(guī)定在刑法典分則第二章危害公共安全罪中，列在交通肇事罪之后，可知危險(xiǎn)駕駛罪所侵犯的同類客體應(yīng)該是公共安全——即不特定人或多數(shù)人的生命、健康或重大財(cái)產(chǎn)利益；其直接客體，應(yīng)該是道路交通安全。由此，根據(jù)犯罪客體的基本理論，醉駕行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，從其在分則體系中的地位和罪名來(lái)看，危險(xiǎn)駕駛罪的實(shí)質(zhì)還應(yīng)是“危險(xiǎn)犯”， 沒(méi)有威脅刑法所保護(hù)的法益便不能被認(rèn)定為犯罪，只有當(dāng)足以造成某種危險(xiǎn)時(shí)才構(gòu)成犯罪的既遂。從這個(gè)角度分析，并非所有醉駕行為都足以危害公共安全。
三、從刑法的謙抑性原則來(lái)說(shuō)
刑法的謙抑性，又稱刑法的必要性，指只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒(méi)有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。著名刑法學(xué)專家陳興良認(rèn)為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪�！� 日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法，可能的話，采取其它社會(huì)統(tǒng)治的手段才是理想的，可以說(shuō)，只有其它社會(huì)統(tǒng)治手段不充分時(shí)，或者其它社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過(guò)于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性�！� 臺(tái)灣的林山田也說(shuō)過(guò)，“刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的；而刑罰是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益和維持法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段。能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰手段。”
因?yàn)樾谭ㄕ{(diào)整的不完整性、刑法手段的最后性、克制性，刑法的謙抑性就要求用最少的支出，少用甚至不用刑罰手段，獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪。該原則要求我們必須把刑法作為社會(huì)的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整。儲(chǔ)槐植教授盡管主張我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)變，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，減少漏網(wǎng)機(jī)會(huì)，從而在減輕刑罰苛厲程度的同時(shí)提高刑罰的不可避免性。但我們不應(yīng)忽視，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的前提是某種行為應(yīng)當(dāng)入罪化，并且入罪化所帶來(lái)的利益會(huì)大于其所引發(fā)的弊端。而且，儲(chǔ)教授在論述刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整時(shí)早就敏銳地指出，我國(guó)以前的刑法建立在“道德行政”為堤壩的基礎(chǔ)上，對(duì)較輕的社會(huì)危害行為的規(guī)制主要依靠社會(huì)評(píng)論和思想教育來(lái)解決，必要時(shí)才動(dòng)用行政手段，刑法只調(diào)整較重的危害社會(huì)行為，而這種模式在社會(huì)公德衰落的情形下就會(huì)發(fā)生刑法的基礎(chǔ)危機(jī)，即決提現(xiàn)象。因此，面對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，我們只能嚴(yán)格行政管理，對(duì)“一般危害社會(huì)秩序行為(違法行為)加強(qiáng)行政制裁，同時(shí)輔以思想教育，借以減少由小害變大害的數(shù)量，從而控制刑法圈”，把我國(guó)刑法建立在“行政道德”的基礎(chǔ)上，以行政制裁為首要的刑法堤壩。只有這樣，我們才能避免“犯罪增長(zhǎng)刑罰加重，犯罪再增長(zhǎng)刑罰再加重”這種使國(guó)家和社會(huì)的包袱越背越重的惡性循環(huán)。
從刑法謙抑性原則來(lái)看，醉駕不應(yīng)當(dāng)一律入罪，那些情節(jié)顯著輕微，對(duì)社會(huì)危害不大的，不應(yīng)該一味的定罪，應(yīng)以刑法以外的法律對(duì)其規(guī)制。
四、從刑法定罪的當(dāng)罰原則分析
當(dāng)罰原則，又稱為可罰性性原則，也是在犯罪認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)遵循的原則。當(dāng)罰原則表明：犯罪情節(jié)顯著輕微時(shí)，不具有可罰性，因而不能認(rèn)定為犯罪。根據(jù)可罰的違法理論，各種犯罪都被預(yù)定了一定嚴(yán)重程度的違法性，即使行為符合犯罪構(gòu)成要件，但如果其違法性極其輕微，沒(méi)有達(dá)到法所預(yù)定的程度時(shí)，就不成立犯罪。
有學(xué)者對(duì)不應(yīng)當(dāng)施加懲罰的情形進(jìn)行了概括：懲罰無(wú)理由，即行為本身不存在對(duì)社會(huì)的損害，無(wú)須防止；懲罰必定無(wú)效，即不可能達(dá)到防止損害的效果；懲罰無(wú)益或代價(jià)過(guò)高，即懲罰所造成的損害大于其能防止的損害；懲罰無(wú)必要，即損害無(wú)需懲罰就可防止或自己停止，也就是能夠以較小的代價(jià)來(lái)防止或停止。 我國(guó)刑法十三條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定中，明確地提出了犯罪具有應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的特征，尤其是刑法總則十三條對(duì)犯罪概念存在但書的規(guī)定：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。
實(shí)現(xiàn)刑法修正案（八）“醉駕入刑”的當(dāng)罰性，不是說(shuō)要對(duì)任何醉酒駕駛行為都要定罪判刑�！白眈{一律入刑”雖然可以在短時(shí)期能夠?qū)娖鸬揭欢ǖ恼饝刈饔�，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，肯定會(huì)因?yàn)楹雎粤爽F(xiàn)實(shí)中存在的各種復(fù)雜情形而失去刑法的公正性和適當(dāng)性，并最終會(huì)因刑法過(guò)于苛刻而失去公眾的信賴，使刑法陷入不能承受之重。在醉駕能否一律入罪的問(wèn)題上，必須保持司法理性，不能把公眾對(duì)醉駕行為的憤怒和非理性的嚴(yán)懲主張轉(zhuǎn)嫁到司法裁量上；司法理性的最大魅力就在于能夠在洶涌的民意面前保持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评砗颓逍训倪壿嫛?
因此，從堅(jiān)持刑法定罪的當(dāng)罰性原則來(lái)看，醉駕不一律入罪與定罪的當(dāng)罰性原則一致，符合刑法定罪的要求
五、影響醉駕行為危害程度的相關(guān)因素
綜上所述，基于相關(guān)刑法基本規(guī)范和刑法原則以及刑法基本原理得出醉駕不能一律入罪，具有法律的正當(dāng)性。在司法實(shí)踐中，醉駕是否定罪還應(yīng)考慮醉駕的起因、醉酒程度、駕駛速度、駕駛路線、認(rèn)知能力等具體情節(jié)，綜合各方面因素做出正確的定罪量刑。
一是醉駕的時(shí)空環(huán)境。醉駕的時(shí)空環(huán)境主要是指影響醉駕行為危害性的時(shí)空因素，比如醉駕駕駛的時(shí)間、速度、路線、駕駛道路人流情況和車流狀況等要素。如前文所述，危險(xiǎn)狀態(tài)客觀存在于現(xiàn)實(shí)狀況之中，是具有外在表現(xiàn)的客觀存在�；趯�(duì)醉駕行為所處時(shí)間、空間等路況信息的綜合分析，能夠有效地把握醉駕行為對(duì)道路交通安全的直接影響是否達(dá)到犯罪所要求的危險(xiǎn)程度。比如，深夜的時(shí)候，醉酒人在人車稀少的道路上以很慢的速度或者短距離行使等情況，其對(duì)道路交通安全的危害是極為輕微的，往往難以威脅到不特定人或者多數(shù)人人身或者財(cái)產(chǎn)安全，就應(yīng)當(dāng)按無(wú)罪處理。
二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指單位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量是構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的一個(gè)重要指標(biāo)，是法律上認(rèn)定是否醉駕的唯一標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》規(guī)定100毫升血液中酒精含量達(dá)到或者超過(guò)80毫克的認(rèn)定為醉酒駕車。那么，通常情況下，酒精含量為85毫克和240毫克的醉酒人相比，兩者對(duì)車輛的控制能力以及由此反映的行為人的人身危險(xiǎn)性會(huì)存在較大差異。在特定情況下，處于最低醉酒標(biāo)準(zhǔn)狀況下的行為人可能不會(huì)對(duì)道路交通安全造成威脅，或者說(shuō)對(duì)道路交通安全造成的危險(xiǎn)要低得多，將這一情形認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，對(duì)社會(huì)危害不大的行為有一定的合理性。
三是醉酒原因。從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，醉酒的原因是多種多樣的，主要是由于正常飲酒造成的，這也是醉駕性危險(xiǎn)駕駛罪打擊的目標(biāo)。但是社會(huì)情況的復(fù)雜，并非所有的醉酒都是由于正常飲酒造成的，例如因食用了像含有酒精的食物、藥品如豆腐乳、糟雞(肉)、藿香正氣水、漱口水漱口等造成的輕微醉酒的行為。像這類類情況的醉酒，行為人的人身危險(xiǎn)性和行為的客觀危害性相對(duì)較輕，能否造成公共安全的危險(xiǎn)及能否入罪還需審慎對(duì)待。
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