[ 魯春雅 ]——(2013-1-8) / 已閱13720次
內容提要: 我國采取了以歸責要件為核心的網(wǎng)絡服務提供者侵權責任立法模式。此種立法沒有充分注意到免責要件對網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的限制作用。它僅以信息網(wǎng)絡傳播權為主要保護客體，而對其他權利缺乏周全保護。為克服這種弊端，宜采取目的性解釋的方法來理解網(wǎng)絡服務提供者的免責條款與歸責條件之間的關系；在判定網(wǎng)絡服務提供者侵權責任之前，應優(yōu)先考慮免責條款適用的可能性。建議制定以免責條款為核心的網(wǎng)絡特別法。
隨著現(xiàn)代信息技術的高速發(fā)展，網(wǎng)絡服務提供者侵權成為一種廣受關注的法律問題。為此，《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者侵權責任。由于該規(guī)定過于概括，如何規(guī)范復雜多樣的網(wǎng)絡服務提供者的侵權行為，一時成為學術界和司法界熱議的對象。為提高法律適用的安定性，最高人民法院和國家版權局分別做出了有權解釋，即《關于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱網(wǎng)絡傳播權司法解釋）和《中華人民共和國著作權法》（修改草案）（以下簡稱著作權法修改草案）�？偟目磥�，這兩個規(guī)范性文件僅僅規(guī)定了著作權領域的網(wǎng)絡侵權行為，而只字未提其他領域的網(wǎng)絡侵權。而且，即使就著作權領域的網(wǎng)絡侵權而言，二者關于歸責要件的規(guī)定也不太一致，這導致它們未能解決侵權責任的構成要件與免責條款之間的關系。
一直以來，關于網(wǎng)絡服務提供者的立法均對信息網(wǎng)絡傳播權的保護偏愛有加，卻忽視了對其他權利客體的必要保護。上述有權解釋仍延續(xù)了這一立法傾向。這種法律解釋調整范圍過于狹窄，且相互之間存在抵牾，根本難以解決網(wǎng)絡服務提供者侵權責任適用中的難題。此種情況若得不到妥善解決，將無法適應我國于2015年實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)和廣電網(wǎng)“三網(wǎng)融合”對網(wǎng)絡服務提供者統(tǒng)一規(guī)制的要求。本文擬從分析我國現(xiàn)行網(wǎng)絡服務提供者侵權責任立法入手，參酌國外關于網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的立法與學說，對網(wǎng)絡服務提供者責任規(guī)范的“雙軌制”、侵權主體的界定、免責要件與歸責要件的關系等三個重要問題進行研究，希望有助于網(wǎng)絡傳播權司法解釋與著作權法修改草案的完善以及《侵權責任法》第三十六條的適用。
一、侵權責任規(guī)范的“雙軌制”
（一）侵權責任規(guī)范“雙軌制”的表現(xiàn)
目前，我國規(guī)范網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的規(guī)范主要有：《侵權責任法》第三十六條、著作權法修改草案第六十九條、《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《網(wǎng)絡傳播權條例》）、最高人民法院之前頒布的有關網(wǎng)絡著作權的司法解釋等�？v觀這些規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，它們之間在規(guī)范網(wǎng)絡服務提供者侵權責任方面存在一些明顯的沖突。這些沖突主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡服務提供者立法中的“雙軌制”：侵權責任規(guī)范與免責規(guī)范脫節(jié)、著作權領域的侵權規(guī)范和其他領域的侵權規(guī)范相分離。
具體而言，侵權責任與免責規(guī)范脫節(jié)主要表現(xiàn)為，我國網(wǎng)絡服務提供者侵權責任立法沒有沿用國際通行的以免責條款為核心的立法模式，而是采取了以歸責要件為核心的立法模式。不論是《侵權責任法》第三十六條、著作權修改草案第六十九條，還是網(wǎng)絡傳播權司法解釋，均以侵權責任的構成要件為核心，卻忽視了對網(wǎng)絡服務提供者免責條款的規(guī)定。著作權修改草案第六十九條第二款更是將通知加移除同時作為免責條款和歸責條款。這造成這些歸責條款在適用上與《網(wǎng)絡傳播權條例》規(guī)定的免責條款相沖突，從而導致網(wǎng)絡服務提供者免責時的重大不便。因為在以歸責要件為核心的立法體系中，一旦網(wǎng)絡服務提供者符合任何一個歸責條件，即應當承擔責任。如，網(wǎng)絡傳播權司法解釋第七條第二款規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者明知或者應知其網(wǎng)絡用戶侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為�！肚謾嘭熑畏ā返谌鶙l第三款對依據(jù)單一主觀要件進行歸責作出了一定限制，即網(wǎng)絡服務提供者只有知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，且未采取必要措施時，才與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。這種限制仍未考慮其他免責因素，沒有很好地達到限制和減輕網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的效果。
網(wǎng)絡服務提供者只有在提供自己創(chuàng)制或選擇的信息時才對信息有充分控制和干涉的能力，這種能力是那些僅為他人信息服務的網(wǎng)絡服務提供者所不具有的。為限制為他人信息提供服務的網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任，歐盟法和德國法均以如下思想為基礎：絕不擴大一般法的責任規(guī)定，而是在特別情況下對責任進行限制，從而降低網(wǎng)絡服務提供者對那些（非由自己引起的）間接性權利損害承擔責任的風險（歐盟《電子商務指令》前言第42條、德國《電信媒體法》第7條第1款）[1]。此種以免責為核心的立法均區(qū)分了為自己信息提供服務和為他人信息提供服務，并明確指出，僅有為他人信息提供服務才適用免責條款。不僅如此，在以免責為核心的立法模式中，網(wǎng)絡服務提供者只有在不適用全部免責條件，且又符合所有歸責條件時才承擔侵權責任。例如，對于傳輸服務提供者而言，即使其明知網(wǎng)絡用戶侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權，也不可能對已經發(fā)生的行為進行干預。因此，主觀要件對它是否承擔侵權責任不生影響[2]。而按照網(wǎng)絡傳播權司法解釋，明知和應知這樣的主觀侵權要件適用于所有的網(wǎng)絡服務提供者，只要具備主觀要件便構成侵權（第7條第2款、第10條）。由此可知，網(wǎng)絡傳播權司法解釋沒有從各種網(wǎng)絡服務提供者的特點入手，對其免責可能性進行充分考慮，而僅注重如何便捷地認定司法實踐中發(fā)生較多的存儲、搜索引擎等侵權行為。這種做法忽視了網(wǎng)絡服務提供者的免責要件，犯了用一般侵權責任法理來“一竿子打翻一船人”的錯誤。實際上，網(wǎng)絡傳播權司法解釋所規(guī)定的存儲、搜索引擎侵權等主體的主觀過錯認定條件，已從侵權行為方面改變了其服務的性質，使之轉變成為自己信息提供服務（第8條第4款、第11條、第12條）。在這種情況下，這些網(wǎng)絡服務提供者不應再適用免責條款，而應適用一般侵權責任“歸責”要件。若采此種做法，則無須對每種主觀過錯的表現(xiàn)再做列舉式規(guī)定。
從侵權客體保護的角度來講，侵權規(guī)范的“雙軌制”割裂了著作權和其他領域的侵權規(guī)范。因為僅就文義上來看，網(wǎng)絡傳播權司法解釋和著作權法修改草案不能直接適用于其他侵權客體；網(wǎng)絡服務提供者應當負有的保護民事主體其他民事權益的義務，以及履行公法規(guī)范中的審查、報告義務等內容皆未以適當?shù)男问襟w現(xiàn)在這些有權解釋中。如果說這種分立在一開始是為了規(guī)范著作權侵權的特事特辦的行為，那么現(xiàn)在又以法律解釋的方式人為地制造這種分離，則不得不說是一個短期行為。這反映出有權解釋只重視當下經濟糾紛較為嚴重的著作權侵權，而忽視了民事主體人格利益、其他財產利益，甚至是社會公共利益的保護。這導致這些有權解釋從誕生之初，便具有相對狹小的適用空間，不能擔負起詮釋《侵權責任法》第三十六條的責任。
這種現(xiàn)象在國外早期的網(wǎng)絡立法中也曾存在。這說明，國內外有關網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的早期立法，主要是為了解決著作權方面的紛爭而制定的，美國甚至專門頒布了《千禧年數(shù)字版權法》來解決數(shù)字時代的著作權侵權問題。因為從侵權法角度來看，人們通常會關注通過網(wǎng)絡所傳播的信息的內容。就網(wǎng)站而言，調整其信息內容合法性的規(guī)則主要是與知識產權有關的著作權法、商標法，以及信息保護法和不正當競爭法。對有償服務而言，是否造成侵權應有更高的標準，即必須對絕對權造成損害[3]。這表明，初期的立法和研究只將注意力集中在網(wǎng)絡服務提供者的服務之上，沒有對因服務行為而導致的對知識產權之外的絕對權的侵害予以足夠重視。其實，很多國家均注意到，隨著網(wǎng)絡的普及與網(wǎng)絡應用的多元化發(fā)展，網(wǎng)絡服務提供者侵權的客體早已超出了著作權領域。于是不少國家均修訂或制定了專門規(guī)范網(wǎng)絡服務的法律，以適應網(wǎng)絡技術發(fā)展對侵權行為提出的新要求，如德國三次修訂《電信媒體法》，奧地利也制定了《電子商務法》。然而，時至今日，我國關于網(wǎng)絡服務提供者侵權的立法與理念，仍停留在以著作權侵權為核心的時代。這實在是一件令人遺憾的事情。不少人將《侵權責任法》第三十六條稱為媒體責任或互聯(lián)網(wǎng)專條，似乎這個條文解決的就是信息網(wǎng)絡傳播的侵權問題。這種過于狹義的理解方法，既過分限制了網(wǎng)絡服務提供者侵權的適用范圍，也嚴重削弱了網(wǎng)絡服務提供者侵權專條所能規(guī)范的侵權責任類型。
雖然法院可通過類推的方法適用相關司法解釋以彌補其調整范圍不足的缺陷，而且過去法院確實曾類推適用網(wǎng)絡著作權領域的侵權規(guī)則來裁判人格權侵權案件，但是，從法的安定性考慮，類推適用并非是恰當?shù)姆山忉尫椒�。當時，一些法院尚能不拘泥于著作權領域的侵權規(guī)則，而從侵權事實本身與侵權后果綜合考慮，作出較為恰當?shù)呐袥Q，不至于因網(wǎng)絡服務提供者未在接到通知后履行刪除義務而直接判定其侵權。但在網(wǎng)絡傳播權司法解釋生效后，恐怕類推也不免受到該司法解釋的限制。應當注意的是，著作權領域侵權行為的認定與其他領域侵權行為的認定有著明顯的差別。例如，名譽權是否遭受侵犯，并不以網(wǎng)絡服務提供者是否知道為前提，而是以實踐中被侵權人的社會評價是否降低為準。就此而言，它與傳播范圍是否廣泛并不具有必然的正相關性。以刑法學理論來講，信息網(wǎng)絡傳播權侵權是一種行為犯，而網(wǎng)絡人格權侵權是一種結果犯。因為僅有侵權行為的發(fā)生，而沒有造成被侵權人的權利損害，對于信息網(wǎng)絡傳播權而言，可能已經構成侵權，而對于人格權而言則并非如此。這正是為何在我國判例、美國立法及判例中，通知加移除責任并不適用于人格權侵權的原因所在。但是，網(wǎng)絡著作權司法解釋將通知加移除直接認定為具有主觀過錯的做法后果嚴重：一方面，它以司法解釋的方法變相改變了《侵權責任法》第三十六條第二款和第三款的規(guī)定，通知僅淪為一種應知的方式，并且該款關于責任范圍的規(guī)定也被做了修改。如此一來，《侵權責任法》第三十六條第二款就歸責要件角度而言失去了單獨存在的必要。另一方面，該司法解釋雖然不能直接適用于其他侵權領域，但實踐中法院多采用類推的方式來適用網(wǎng)絡著作權的司法解釋，因此，這種規(guī)定將很可能造成人格權與其他客體侵權案件中類推適用時的錯誤。
（二）侵權責任規(guī)范“雙軌制”的潛在危害
前文已經指出，我國現(xiàn)行法關于網(wǎng)絡服務提供者侵權責任構成要件的規(guī)定并不一致。從適用范圍上看，《侵權責任法》第三十六條應適用于所有領域的網(wǎng)絡服務提供者侵權，而網(wǎng)絡傳播權司法解釋和著作權修改草案則僅適用于著作權領域。從效力層級上來講，網(wǎng)絡傳播權司法解釋屬于《侵權責任法》的下位規(guī)范，而著作權修改草案如果未來由全國人大常委會通過的話，其在效力上將與《侵權責任法》處于同一位階。這樣一來，網(wǎng)絡服務提供者侵權責任規(guī)范的“雙規(guī)制”將造成如下的潛在危害：
1．不同規(guī)范間的適用順序及效力
網(wǎng)絡傳播權司法解釋有三處規(guī)定明顯不同于《侵權責任法》第三十六條：
（1）紅旗條款的適用范圍。紅旗條款是一個源于美國《千禧年數(shù)字版權法》的對免責條款的限制規(guī)則，僅適用于具有存儲功能的網(wǎng)絡服務提供者，如存儲、搜索定位工具等服務提供者。它主要規(guī)定，當有明顯的侵權事實存在，而上述網(wǎng)絡服務提供者視而不見，不采取任何措施時，將不能以此主張免除損害賠償責任。它不適用于傳輸、接入服務提供者，且僅限于對損害賠償責任的排除，不適用于其他責任形式。德國《電信媒體法》對此也有類似規(guī)定。網(wǎng)絡傳播權司法解釋將紅旗條款等同于責任構成要件中的應知，并將應知作為所有網(wǎng)絡服務提供者的主觀歸責要件，這就排除了網(wǎng)絡服務提供者以其他事由主張免責的可能性。其第7條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者明知或者應知其網(wǎng)絡用戶侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。”雖然《侵權責任法》（草案）曾規(guī)定了應知，但《侵權責任法》第三十六條第三款卻刪除了關于應知的規(guī)定，僅規(guī)定了“知道”。這表明，《侵權責任法》第三十六條未采納紅旗條款。
（2）通知后知道和明知的關系。《侵權責任法》將通知和知道作為兩個條款分別進行規(guī)定，是有其用意的。雖然該規(guī)定尚不完善，但它希望區(qū)分主觀過錯的程度，即惡意（積極追求）與獲悉（被動知道），并借此來區(qū)別不同的責任后果。這對于認定主觀要件對不同侵權主體責任的影響具有積極作用。而網(wǎng)絡傳播權司法解釋卻將通知和明知、應知混為一談，這不僅修改了紅旗條款的含義，擴大了其適用范圍，而且使從主觀要件方面對不同類型網(wǎng)絡服務提供者的過錯區(qū)分喪失了意義。就過錯程度而言，該司法解釋規(guī)定的教唆、幫助顯然屬于積極追求、主動實施侵權行為，而被通知或告知侵權事實的存在，其過錯程度明顯較低。網(wǎng)絡傳播權司法解釋對主觀要件的一體性規(guī)定，不僅將使那些主觀上沒有故意的網(wǎng)絡服務提供者失去免責機會，而且會使它們因未能在極短時間（1-5天）作出反應而被迫承擔侵權責任。
（3）獲得經濟利益與過錯的關系。網(wǎng)絡服務提供者不論作為直接侵權行為人，還是共同侵權行為人，它實施侵權行為并非一定為獲得經濟利益，而其是否獲得經濟利益也未必與應否承擔侵權責任必然相關。不少網(wǎng)站屬于非營利性網(wǎng)站，而且很多經營性網(wǎng)站所提供的多種網(wǎng)絡服務均屬免費服務。網(wǎng)絡傳播權司法解釋將獲得經濟利益作為認定主觀過錯的要件，可能是因為它考慮到個別網(wǎng)絡服務提供者主動放任侵權發(fā)生，并有從中營利的可能性，如存儲服務提供者。但是這種將個別性的侵權要件作為普遍性歸責要件加以規(guī)定的做法極不恰當。雖然《千禧年數(shù)字版權法》對個別網(wǎng)絡服務提供者的營利性作出了規(guī)定，但該規(guī)定是和一定前提相結合的。如信息定位工具服務提供者只有在對侵權行為有控制權利和能力，并從侵權行為中獲利的情況下，才不得主張免責條款。
2．網(wǎng)絡服務提供者對自己信息的侵權責任
網(wǎng)絡傳播權司法解釋盡管以信息網(wǎng)絡傳播權為標題，但它并未界定信息網(wǎng)絡傳播權的含義。根據(jù)著作權法修改草案第十一條第八款，提供自己信息的網(wǎng)絡服務也應包括在內，那么網(wǎng)絡內容服務提供者（ICP）也屬于信息網(wǎng)絡傳播權含義中的網(wǎng)絡服務提供者。這些網(wǎng)絡服務提供者實施的侵權行為是否應當適用網(wǎng)絡傳播權司法解釋？從該司法解釋來看，它只將傳輸、接入、存儲、搜索引擎、鏈接、點對點服務包括在內。因為根據(jù)其第三條，網(wǎng)絡服務提供者提供的是他人的作品，而且其關于過錯認定等具體責任構成要件，也僅涉及存儲、搜索引擎和鏈接等網(wǎng)絡服務提供者。不過，既然該司法解釋規(guī)范的是與信息網(wǎng)絡傳播權有關的侵權行為，那么它當然應規(guī)范內容服務提供者的侵權行為。因為內容服務提供者在提供內容服務時，既可能提供他人的作品，如登載新聞，被授權刊載作品等的交互服務，也可能提供非交互服務，還有可能通過改編、推薦等行為將他人信息作為自己信息[4]。接受他人信息是指，他人產生信息的內容，網(wǎng)絡服務提供者通過對這些信息全部或部分有意識地選擇，使第三方將該信息看做網(wǎng)絡服務提供者的信息。在此種情形下，網(wǎng)絡服務提供者當然應承擔這些信息所引致的責任[5]。國外的網(wǎng)絡法規(guī)之所以能將為自己信息服務的網(wǎng)絡服務提供者排除在外，是因為它們都設有專條，將網(wǎng)絡服務提供者有關的免責條款與一般侵權法規(guī)范區(qū)分開來，規(guī)定提供自己信息的網(wǎng)絡服務提供者應直接適用一般侵權法規(guī)范，而不適用免責條款（如德國《電信媒體法》第7條第1款）。
3．網(wǎng)絡服務提供者侵權責任規(guī)定的類推適用
除了前述著作權領域的司法解釋外，北京、浙江等地的一些地方法院也發(fā)布過與網(wǎng)絡著作權有關的審判指導意見。這向我們傳遞了一個明確的信號，立法和實務皆對著作權領域的網(wǎng)絡侵權非常重視，卻鮮有關注其他領域的網(wǎng)絡侵權。前已述及，信息網(wǎng)絡傳播權的一些責任構成要件并不能直接適用于其他法律領域，如人格權侵權領域。實際上，除了人格權領域以外，很多其他領域的侵權均難以僅通過著作權領域的規(guī)則得到解決。如網(wǎng)絡服務提供者在提供競價排名、網(wǎng)絡秒殺、團購、競拍、社交網(wǎng)站等服務時，往往會受到經濟利益驅使而發(fā)布虛假廣告，介紹虛假產品，甚至為了打擊競爭對手、吸引眼球而在三級鏈接中埋藏一些色情廣告、圖片鏈接等。這些行為侵犯的并不是著作權中的財產權，即信息網(wǎng)絡傳播權，而是一般意義上的財產權、人格權，還會給被侵權者造成精神損害。
為規(guī)避侵權責任規(guī)范“雙軌制”的潛在風險，應深入檢討“雙軌制”的形成原因，從而找到相應的解決辦法。既然網(wǎng)絡傳播權司法解釋、著作權修改草案及《網(wǎng)絡傳播權條例》中的侵權責任均以信息網(wǎng)絡傳播權作為核心，那么非常有必要探究信息網(wǎng)絡傳播權的真正含義，從而分析信息網(wǎng)絡傳播權的保護規(guī)范能否類推適用到其他領域。另外，相關規(guī)范性文件均未界定網(wǎng)絡服務提供者的涵義，這個術語又并非從信息網(wǎng)絡傳播權一詞中自然衍生而來，那么探討網(wǎng)絡服務提供者的范圍就成為另一個剖析上述規(guī)范性文件的必要任務了。
二、侵權主體的范圍
（一）信息網(wǎng)絡傳播權與向公眾傳播權
1．信息網(wǎng)絡傳播權的由來
為適應我國加入世界知識產權組織的需要，2001年《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第十條第十二項首次規(guī)定了信息網(wǎng)絡傳播權。它是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。雖然該法沒有界定信息網(wǎng)絡的含義，但由于第十條第十一項規(guī)定了廣播權，將有線或無線廣播的傳播方式排除在信息網(wǎng)絡傳播權之外。由此可知，該法中的信息網(wǎng)絡不應包含廣電網(wǎng)。信息網(wǎng)絡傳播權作為一種著作權中的財產權，其與網(wǎng)絡服務提供者的聯(lián)系始于《網(wǎng)絡傳播權條例》。該條例的立法者認為，網(wǎng)絡服務提供者作為提供互動式傳輸行為的提供者，主要指通過信息網(wǎng)絡向公眾提供信息或者獲取網(wǎng)絡信息目的提供服務的機構，包括經營性互聯(lián)網(wǎng)站、電信公司和通過信息網(wǎng)絡提供交互式廣播電視節(jié)目的電臺、電視臺[6]。據(jù)此，條例中的網(wǎng)絡服務提供者包括了互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)和廣電網(wǎng)中提供交互式服務的服務提供者。
最高人民法院在2000年、2004年和2006年的著作權司法解釋中一直使用了網(wǎng)絡著作權一詞，并將網(wǎng)絡服務提供者限定為互聯(lián)網(wǎng)服務提供者。不過，從判例來看，通信服務提供者也屬于網(wǎng)絡服務提供者范疇，并且信息網(wǎng)絡傳播權與網(wǎng)絡著作權常被用作同義語。網(wǎng)絡傳播權司法解釋摒棄了網(wǎng)絡著作權一詞，改采信息網(wǎng)絡傳播權，并明確了信息網(wǎng)絡包括廣電網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)和移動通信網(wǎng)。這便將網(wǎng)絡的范圍由互聯(lián)網(wǎng)擴大到了廣電網(wǎng)和移動通信網(wǎng)。但是，根據(jù)《電信業(yè)務目錄》（2003），移動通信網(wǎng)僅是基礎電信業(yè)務中的一種業(yè)務，電信業(yè)務除了基礎電信業(yè)務，尚包括增值電信業(yè)務，而我們最為熟悉的互聯(lián)網(wǎng)信息服務被歸入第二類增值電信業(yè)務。即使就信息網(wǎng)絡傳播權的范圍來看，網(wǎng)絡傳播權司法解釋也沒有說明，其所稱的信息網(wǎng)絡傳播權與著作權法修改草案中的用語是否一致。在著作權法修改草案中，信息網(wǎng)絡傳播權的定義被進一步擴大，直播、轉播也被列入其中。
由上述分析可知，各種規(guī)范性文件對信息網(wǎng)絡傳播權、信息網(wǎng)絡范圍的理解并不完全一致。既然信息網(wǎng)絡傳播權、網(wǎng)絡著作權均是為了契合互聯(lián)網(wǎng)條約的要求而創(chuàng)制的術語，那么欲分析它們的確切涵義，必須從了解互聯(lián)網(wǎng)條約中相關的向公眾傳播權入手。
2．向公眾傳播權
互聯(lián)網(wǎng)條約是指世界知識產權組織通過的《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）。就對應關系而言，我國立法者顯然想用信息網(wǎng)絡傳播權一詞來對應向公眾傳播權。究竟這兩個術語在內涵和外延上是否等同，不妨先來看看向公眾傳播權的涵義。
WCT第8條包括交互式和非交互式的傳播。交互式傳播即著作權人將其作品通過有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點可以獲得這些作品。在對交互式傳播的立法上，世界知識產權組織外交會議采納了“傘形解決方案”，“以中立的‘提供’概念為基礎，允許締約各方在一定的范圍內自由地在其國內法律中確定交互式傳輸?shù)姆尚再|以及實施WCT及WPPT規(guī)定的相關義務”[7]。從上述條約間的關系來看，交互式傳播并不是廣播，因為廣播和電視中傳輸者是主動的，而用戶對廣播和電視是被動接受的[8]�？梢姡皞阈谓鉀Q方案”只解決交互式傳播的方式問題，與責任承擔與免責條款無涉。
有學者主張，WCT和WPPT增加了《伯爾尼公約》第11條之2與第14條規(guī)定廣播權之外的向公眾傳播權。據(jù)此，向公眾傳播權“主要指通過網(wǎng)絡環(huán)境，將作品或表演等以數(shù)字化的形式傳播。這種傳播與廣播的不同在于：公眾中的不特定主體需要獲得某作品或表演的服務時，并不受預定時間的限制，可以根據(jù)自己的需要。而獲得廣播中的作品或表演，則要受預定廣播節(jié)目時間的限制”[9]。但是，這并不意味著這位學者將向公眾傳播權僅限定為通過交互式進行的傳播，他認為向公眾傳播權包括交互式和非交互式傳播，且包括廣播權。
由此，有學者認為，向公眾傳播權包含了“以一切技術手段向公眾傳播作品的行為”[10]。這種看法是否準確呢？在《伯爾尼公約》中，只有三種類型的向公眾傳播的子權利能適用于所有類型的作品：廣播權、通過有線向公眾傳播廣播作品的權利、無線轉播廣播作品的權利，而WCT第8條前半部分彌補了《伯爾尼公約》關于向公眾傳播權客體規(guī)定上的漏洞，如攝影作品等不能以傳統(tǒng)方式向公眾傳播，卻能在交互式數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下向公眾傳播的權利，確認文學和藝術作品的作者享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播。這樣一來，該條前半部分中包括了廣播權，而其后半部分則主要規(guī)定將其作品向公眾提供的權利，即使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品，即交互式提供的權利。至于哪些權利屬于交互式提供的對象，世界知識產權組織外交會議只規(guī)定了傘形解決方案，允許締約各方自由決定采用現(xiàn)有的專有權或創(chuàng)設新的專有權來適用于交互式傳輸行為[11]。由上可見，《著作權法》創(chuàng)制的信息網(wǎng)絡傳播權是落實“傘形解決方案”的一種有益嘗試，但正是這種嘗試導致其后有關網(wǎng)絡服務提供者的立法偏離了對所有權利的一體保護，而陷入了僅以信息網(wǎng)絡傳播權為主要保護對象的誤區(qū)。
有學者指出，我國立法中使用的信息網(wǎng)絡傳播權源于對WCT第8條后半句逐字對譯的方式而得來的[12]。其實，是否將向公眾傳播權與廣播權進行劃分，取決于各國立法的選擇，并無一定之規(guī)。例如WPPT第2條區(qū)分了廣播和向公眾傳播，而歐盟《信息社會版權指令》則將廣播權包含在向公眾傳播權之中，我國《著作權法》卻一直將廣播權作為一種獨立的權利加以規(guī)定，著作權法修改草案仍然如此。只不過，該草案既規(guī)定了播放權（廣播權）、又規(guī)定了信息網(wǎng)絡傳播權，并將直播、轉播納人信息網(wǎng)絡傳播權之中，這就將非交互式傳播也歸入了信息網(wǎng)絡傳播權之中，從實質上改變了信息網(wǎng)絡傳播權原本的涵義。仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，并非所有交互式網(wǎng)絡傳播均適用免責條款，各國在特殊侵權責任構建方面均嚴格限制了交互式網(wǎng)絡傳播者的范圍。就直播、轉播而言，其完全可為廣播權所涵蓋，即使是通過計算機網(wǎng)絡傳輸，其法律性質也并無不同。既然我國對廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權作出了分別規(guī)定，那么就應當將信息網(wǎng)絡傳播權僅限于交互式的網(wǎng)絡傳播，否則會人為地造成概念間的混淆和法規(guī)之間的矛盾。
（二）交互式傳播與網(wǎng)絡服務提供者的免責條款
前已述及，不同國家和地區(qū)采用的“傘形解決方案”各有特色，這與它們關于電信、互聯(lián)網(wǎng)、廣電的立法有關。盡管如此，它們關于交互式傳播中網(wǎng)絡服務提供者免責條款的規(guī)定卻大體一致：免責條款僅適用于為他人信息提供服務的網(wǎng)絡服務提供者，而且根據(jù)其服務方式不同，免責條款也有差異，如德國《電信媒體法》第8-11條、《千禧年數(shù)字版權法》第512條、歐盟《電子商務指令》第12-14條。
德國對通信、電信媒體、廣播電視分別進行了立法。根據(jù)《電信媒體法》，提供信息和通信服務的網(wǎng)絡服務提供者并不包括廣播電視服務提供者，也不包括僅傳輸電信網(wǎng)絡信號的傳統(tǒng)電信服務。根據(jù)該法，通信服務通常指完全或主要傳輸通信信號的有償服務，包括在廣電網(wǎng)中的傳輸服務。該法所指的電信媒體服務包含了各種形式的交互式服務，但提供自己信息的服務提供者，按照一般法來承擔責任，而只有提供他人信息的服務提供者，才適用第8-10條的免責條款。
美國也區(qū)分了傳統(tǒng)電信業(yè)務和交互式電信業(yè)務�！睹绹娦欧ā分械耐ㄐ欧⻊帐侵福瑹o論使用任何設備，直接為公眾提供有償通信，或向這個層次的使用者提供通信以便更有效地使直接向公眾提供通信成為可能�！肚ъ陻�(shù)字版權法》第512（k）款將臨時性數(shù)字網(wǎng)絡傳輸中的服務提供者界定為：任何一個在由用戶指定的兩點或數(shù)點之間，對于用戶選擇的材料，不修改其傳輸或收到的材料內容，而提供傳輸、路由或提供數(shù)字在線通信接入服務的單位。其他三款規(guī)定中的服務提供商是指在線服務或網(wǎng)絡接入提供商，或在線服務或網(wǎng)絡接入設備的運營商�？梢姡摲▋H規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供商和互聯(lián)網(wǎng)在線服務提供商[13]，而不規(guī)范電信服務商或廣電服務商，其免責條款也僅限于臨時性數(shù)字網(wǎng)絡傳輸、系統(tǒng)緩存、存儲和信息定位工具服務提供者。
與德國和美國不同，歐盟《信息社會版權指令》前言第（22）項將向公眾傳播權做了廣義理解，其覆蓋了所有向傳播發(fā)生地之外的公眾進行傳播的行為。該權利應當包括就某一作品通過有線或無線形式向公眾進行包括廣播在內的任何此種傳輸或轉播。值得注意的是，該指令并未將向公眾傳播權作為網(wǎng)絡服務提供者責任的體系的核心，而是以信息社會服務為基礎來構建網(wǎng)絡服務提供者的責任體系。信息社會服務包括在線信息通信或商務通信服務、提供檢索、取得或檢索數(shù)據(jù)工具的服務、通過通信網(wǎng)傳輸信息的服務、提供接入通信網(wǎng)絡的服務，以及為服務接受者上載信息提供存儲的服務。非交互式傳播的電視播送與電臺廣播由于并非應個別請求而提供的服務，故被排除在信息社會服務之外，視頻點播等點對點的服務則被包含在內。該指令前言第（42）項對提供傳輸及暫時存儲服務的免責條件進行了限制，其僅適用于當信息社會服務提供者的活動僅限于在第三方所提供的信息通過某一通信網(wǎng)絡進行傳輸或暫時存儲時，運營該網(wǎng)絡或提供該網(wǎng)絡接入服務的技術過程，其純粹的目的只是為了使該傳輸更有效率的情況。綜上，雖然信息社會服務包括了通信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)與廣電網(wǎng)的交互式傳播，但廣電網(wǎng)只有在提供應用戶需要的、第三方信息（即他人信息）的傳輸服務時才具有信息社會服務中網(wǎng)絡的作用，其服務提供者才能主張免責條款。
（三）信息網(wǎng)絡傳播權與網(wǎng)絡服務提供者的界定
1．信息網(wǎng)絡傳播權涵義的限定
盡管我國創(chuàng)制信息網(wǎng)絡傳播權是為了應對WCT第8條中的向公眾傳播權，但是不應當機械地理解這種對應。這是因為我國不同時期的立法對“傘形解決方案”的落實措施并不一致。就信息傳播權的概念而言，《網(wǎng)絡傳播權條例》只涵蓋了通過有線或無線方式的交互式傳播，著作權法修改草案將廣播權包括其中，而網(wǎng)絡傳播權司法解釋則包括了廣播權和移動通信網(wǎng)絡中的交互式和非交互式傳播。由于廣播權的單獨規(guī)定可以看做是對向公眾傳播權中非交互傳播方式的一種彌補，并且廣電網(wǎng)中為自己信息提供的服務并不適用免責條款。由此，可將廣電網(wǎng)中為自己信息提供服務的交互式傳播涵蓋到廣播權，并將信息網(wǎng)絡傳播權限定為互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)中為他人信息提供服務的交互式傳播。
2．交互式服務不應一概適用免責條款
因為交互式傳播不一定均能適用專屬于為他人信息提供服務的網(wǎng)絡服務提供者的免責條款，所以不能僅從交互式傳播的角度來定性網(wǎng)絡服務提供者[14]。我國的網(wǎng)絡服務提供者免責條款是以信息網(wǎng)絡傳播權為核心而構建起來的，立法和司法承認互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)服務提供者可作為免責主體。從前述國際立法經驗和我國廣電網(wǎng)的應用來看，廣電網(wǎng)中提供交互式服務的網(wǎng)絡服務提供者不能一概適用免責條款。這不僅是對信息網(wǎng)絡傳播權和廣播權的概念進行區(qū)分的結果，而且與互動式數(shù)字電視的功能有關。作為廣電網(wǎng)中的交互式服務，互動數(shù)字電視是有線數(shù)字電視技術與計算機技術、網(wǎng)絡技術結合的產物，它實現(xiàn)了用戶與播出前端的交互操作，可實現(xiàn)點播、播放控制等主動收看功能，并將提供寬帶上網(wǎng)、電視銀行、證券交易等服務。雖然主動收看功能屬于點對點服務，但這種服務中的信息并非是用戶提供的，而是根據(jù)節(jié)目提供者的意愿來選擇的，因此其屬于服務提供者所提供的內容，而不屬于他人的信息。因此該服務并不屬于為他人信息提供的服務。若互動數(shù)字電視提供的寬帶上網(wǎng)等服務處于完全的技術中立狀態(tài)，則可將其歸入為他人信息提供服務。
3．侵權主體表述的修改建議
著作權法修改草案第六十九條第一款將網(wǎng)絡服務提供者限定于為網(wǎng)絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡技術服務的提供者。據(jù)此難以區(qū)分為自己信息和為他人信息提供服務。結合前述分析，只有為他人信息提供服務的網(wǎng)絡服務提供者才能適用免責條款，故建議將該款改為：“網(wǎng)絡服務提供者為他人信息提供網(wǎng)絡技術服務時，不承擔與著作權或相關權有關的信息審查義務�！毕鄳�，《侵權責任法》第三十六條后兩款中的網(wǎng)絡服務提供者均應作此狹義解釋，以區(qū)別于該條第一款中為自己信息提供服務的網(wǎng)絡服務提供者。對于網(wǎng)絡傳播權司法解釋而言，建議將其第二條中的移動通信網(wǎng)改為電信網(wǎng)，這既能囊括其他基礎電信業(yè)務及增值電信業(yè)務中為他人信息提供的服務，又能使互聯(lián)網(wǎng)信息服務這一增值電信業(yè)務在歸類體系上更為合理；建議在第三條中增加交互式傳播的表述，以排除非交互式傳播，可考慮將該條改為：“網(wǎng)絡服務提供者為他人信息提供服務時，適用相應的免責條款，否則應與其他侵權主體一樣承擔侵權責任�！�
三、責任構成要件與免責條款
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