[ 余秀才 ]——(2013-1-29) / 已閱10320次
論保全范圍的確定
——新民訴法學(xué)習(xí)心得體會(huì)之保全篇
作者：余秀才[1]
摘要：
新、舊民訴法均規(guī)定“保全限于請(qǐng)求的范圍”，但對(duì)該“請(qǐng)求”具體是指訴訟請(qǐng)求還是保全請(qǐng)求，卻無(wú)法律或司法解釋予以明確，隨著新法中行為保全的出現(xiàn)，必將使訴訟請(qǐng)求與保全請(qǐng)求的差別日益突顯，如何正確理解之，就成了人民法院保全裁定正確與否的關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：
行為保全、訴訟請(qǐng)求、保全請(qǐng)求
一、關(guān)于“請(qǐng)求”的兩種理解
關(guān)于法條“保全限于請(qǐng)求的范圍”中“請(qǐng)求”二字，歷來(lái)存在兩種不同的理解：一種認(rèn)為應(yīng)以訴訟請(qǐng)求為限，即不得超過(guò)訴訟請(qǐng)求，但少于訴訟請(qǐng)求則屬申請(qǐng)人對(duì)自身權(quán)益的處分，這是由不告不理原則所決定的；并且，如果指的保全請(qǐng)求，那法條應(yīng)表述為“保全限于申請(qǐng)的范圍”，因?yàn)楫?dāng)事人保全申請(qǐng)書(shū)作為上行文，指向的人民法院，故其中一般表述為“申請(qǐng)事項(xiàng)”而非“請(qǐng)求事項(xiàng)”。另一種理解認(rèn)為，應(yīng)以申請(qǐng)人保全申請(qǐng)書(shū)中的請(qǐng)求（以下簡(jiǎn)稱“保全請(qǐng)求”）為限，例如最高院就認(rèn)為：“此處的‘請(qǐng)求范圍’并非指當(dāng)事人在本案爭(zhēng)議中的訴訟請(qǐng)求本身，而是指其基于該訴訟請(qǐng)求而提出的保全請(qǐng)求的范圍”[2]。筆者認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)均太絕對(duì)，不夠全面，對(duì)此應(yīng)區(qū)別不同情況予以對(duì)待。
二、“請(qǐng)求”的具體確定
一般來(lái)說(shuō)，訴訟請(qǐng)求具有目的性質(zhì)，保全請(qǐng)求具有保障性質(zhì)，后者是為前者服務(wù)的。在同一案件中，兩者可能同時(shí)產(chǎn)生，也可能先產(chǎn)生任何一個(gè)（訴前保全是先有保全請(qǐng)求；立案時(shí)一并申請(qǐng)保全，則可視為兩者同時(shí)產(chǎn)生；訴中保全則先有訴訟請(qǐng)求），但有一點(diǎn)可以確定，即保全請(qǐng)求以訴訟請(qǐng)求為基礎(chǔ)和依據(jù)，并以訴訟請(qǐng)求的最終實(shí)現(xiàn)為目的。兩者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾種情形：
（一）性質(zhì)相同的情況下的區(qū)別
即案件所涉法律關(guān)系，亦即案件標(biāo)的的不同。為便于論述，此處僅以金錢(qián)數(shù)額為例。
1、保全請(qǐng)求數(shù)額≤訴訟請(qǐng)求數(shù)額�，F(xiàn)實(shí)生活中，相當(dāng)一部分案件并無(wú)保全事項(xiàng)，相當(dāng)于保全數(shù)額為零，很多當(dāng)事人選擇保全數(shù)額少于訴訟請(qǐng)求數(shù)額，更多是基于保全費(fèi)及保全之必要性考慮。在這種情況下，筆者認(rèn)為，保全的范圍以保全請(qǐng)求為限是正確的，這是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)和意思自治的尊重。當(dāng)然，民訴法同時(shí)還規(guī)定，人民法院在必要時(shí)也可自行決定采取保全措施，故保全范圍亦可超過(guò)保全請(qǐng)求而達(dá)到訴訟請(qǐng)求，但筆者認(rèn)為，如若如此，則應(yīng)分別制作兩份裁定書(shū)，一份是依當(dāng)事人申請(qǐng)而采取的保全，保全數(shù)額與保全請(qǐng)求數(shù)額相同；另一份人民法院依職權(quán)自行決定而采取的保全。故這仍然只能算是以保全請(qǐng)求為限。
2、保全請(qǐng)求數(shù)額＞訴訟請(qǐng)求數(shù)額。一般來(lái)說(shuō)這種情況很少見(jiàn)，因?yàn)槎嗌暾?qǐng)保全要多交保全費(fèi)，并且你本身都只要求被告承擔(dān)訴訟請(qǐng)求限額的責(zé)任，超額保全明顯說(shuō)不過(guò)去，特別是針對(duì)銀行存款的凍結(jié)，根本沒(méi)有這個(gè)必要。但我們需要注意，保全費(fèi)的收取是有上限的，當(dāng)保全請(qǐng)求數(shù)額達(dá)到896000元時(shí)，保全費(fèi)即達(dá)到了封頂數(shù)額5000元。并且，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，幾千元的保全費(fèi)已經(jīng)越來(lái)越起不到大的制約作用，如若按最高院的觀點(diǎn)，一味的以保全請(qǐng)求為限，則必然予人可乘之機(jī)，出現(xiàn)大量的、惡意的超訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)保全，意圖給對(duì)方增加壓力，爭(zhēng)取有利的訴訟地位。同時(shí)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度說(shuō)，利潤(rùn)是從資產(chǎn)的流動(dòng)中產(chǎn)生的，如相當(dāng)一部分資產(chǎn)被法院查封，特別是流動(dòng)資金——銀行存款的凍結(jié)，不僅會(huì)影響其利潤(rùn)，甚至連正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)都成問(wèn)題，故這種觀點(diǎn)可能會(huì)成為一些不法分子打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的“合法”手段。因此，筆者認(rèn)為，在這種情況下，人民法院裁定保全應(yīng)以訴訟請(qǐng)求為限。
總之，就是衡量訴訟請(qǐng)求與保全請(qǐng)求，以低者為限。
（二）兩者性質(zhì)不同情況下的區(qū)別
訴訟請(qǐng)求性質(zhì)與保全請(qǐng)求性質(zhì)不同的情形，在傳統(tǒng)案件中亦有，最常見(jiàn)的是一方起訴離婚，對(duì)方要求分割共同財(cái)產(chǎn)并申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全�，F(xiàn)在，因?yàn)樾路ㄔ诘谝话贄l規(guī)定了行為保全，使得兩種性質(zhì)不同的請(qǐng)求更為常見(jiàn)。筆者認(rèn)為，在這種情況下，往往一個(gè)是行為（或人身）的請(qǐng)求，一個(gè)是金錢(qián)請(qǐng)求，使兩者不具可比性，無(wú)法確定誰(shuí)高誰(shuí)低，故法院裁定保全應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思，以保全請(qǐng)求為限。當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全則裁定保全財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人申請(qǐng)行為保全，則采取行為保全措施，這是由不告不理原則和意思自治原則所決定的。
結(jié)語(yǔ)：
從筆者的論述可知立法者未明確“請(qǐng)求”指的是訴訟請(qǐng)求還是保全請(qǐng)求是明智的，也是有苦衷的，因?yàn)榈拇_不可一概而論，應(yīng)區(qū)別不同情況對(duì)待。但模糊其辭雖保證了法條的正確性和涵蓋性，卻給我們理解、適用之帶來(lái)困難。撰此短文，望能對(duì)廣大同仁正確理解之有所助益。
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