[ 齊匯 ]——(2003-12-6) / 已閱41907次
然而，按照波斯納的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論來(lái)解釋這一問(wèn)題，似乎結(jié)論還不是這么簡(jiǎn)單。波斯納認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)是對(duì)于人類(lèi)需求而言，資源有限的世界上進(jìn)行理性選擇的科學(xué)。[16]他認(rèn)為：
“人是他自我利益的合理化最大值實(shí)現(xiàn)者這一概念意味著，人們對(duì)于各種激勵(lì)的反應(yīng)――如果一個(gè)人的周?chē)h(huán)境變化足以改變他的行為便可增加其滿足方式的進(jìn)行，他就會(huì)改變其行為”。[17]
在三個(gè)海員中，有一人已經(jīng)瀕臨死亡，其所具有的社會(huì)成本在此特定的情況下，與其余兩名海員所具有的社會(huì)成本具有不同的評(píng)價(jià)，抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之間存在較大的懸殊，因此此種緊急避險(xiǎn)行為是符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論要求的，它確保了更多的社會(huì)財(cái)富以及與創(chuàng)造這種財(cái)富的可能性。這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方式中，對(duì)于每個(gè)個(gè)體在特定情況下的評(píng)價(jià)將呈現(xiàn)出不同的狀態(tài)，如一個(gè)科學(xué)家與一個(gè)工人，在一般的狀態(tài)下，也許我們可以評(píng)價(jià)他們的價(jià)值是相等的。但如果在前述案例中講述的情況下，我們就科學(xué)家與工人對(duì)于社會(huì)資本增加的貢獻(xiàn)能力來(lái)講，他們的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值是不同的；又如，如果此三人中，有的人體質(zhì)較好，有的人體制較差，那么在面對(duì)生存挑戰(zhàn)時(shí)，體優(yōu)者與體弱者的法經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值將會(huì)出現(xiàn)等差。抽簽的方式也許會(huì)達(dá)到最為理想的狀態(tài)，即經(jīng)濟(jì)價(jià)值最大者得以保存，并通過(guò)較小者的犧牲得以最后存活，即犧牲較小的社會(huì)成本，期待和保全更大的社會(huì)收益和社會(huì)福址；但也有可能出現(xiàn)最壞的情況，即創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富最少者，體質(zhì)最弱者幸存，但由于其體質(zhì)上的原因，在得到經(jīng)濟(jì)價(jià)值優(yōu)勢(shì)地位者的“幫助”后，依然沒(méi)有存活下來(lái)。此種情況將是契約效力最少的發(fā)揮，對(duì)于社會(huì)收益最大的制約，對(duì)于社會(huì)資源與成本的浪費(fèi)。
波斯納的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論建立在完全功利主義的思想之上，對(duì)于社會(huì)成本與收益之間的價(jià)值衡量來(lái)構(gòu)建自己的理論體系，這種分析的方式在大多數(shù)部門(mén)法領(lǐng)域具有其優(yōu)勢(shì)，但是對(duì)于刑法理論運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法是否妥當(dāng)，我認(rèn)為還值得商榷。為了保護(hù)較大法益而犧牲較小法益的緊急避險(xiǎn)行為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值理論來(lái)分析是具有其合理性的，但緊急避險(xiǎn)中并不是所有的上述行為都具有違法的阻卻性，只有適度的避險(xiǎn)行為才滿足緊急避險(xiǎn)的要求。由此看來(lái)，也許對(duì)于法的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值理論應(yīng)該作擴(kuò)大化的解釋，即在滿足社會(huì)整體效益增加的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值之前提下，適度的避險(xiǎn)行為應(yīng)當(dāng)視為達(dá)到這一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出這一限度，即使在社會(huì)總體效益增加的前提下，法經(jīng)濟(jì)學(xué)依然對(duì)于此類(lèi)避險(xiǎn)行為予以否定的評(píng)價(jià)。
對(duì)于法學(xué)理論的完整性而言，生命是沒(méi)有量化之價(jià)值的。人類(lèi)將自己的種種權(quán)利讓度出來(lái)，共同締約，形成政治國(guó)家的公權(quán)力，用來(lái)懲罰犯罪，保障每一個(gè)自然人的基本權(quán)利。沒(méi)有任何人有權(quán)利剝奪另一個(gè)人的生命，哪怕是經(jīng)過(guò)承諾約定。但是，從現(xiàn)實(shí)的妥當(dāng)性而言，固守這種理論上的完整性對(duì)于處在危險(xiǎn)中的每一個(gè)人，卻是不公平的。他們要不都靜靜的等待死亡的到來(lái)，要么自相殘殺，存活者等待法律的嚴(yán)懲，實(shí)質(zhì)的公平被形式的公平所抹煞，公平與正義在這一刻也許需要重新地理解和定義。寫(xiě)到這里，我的腦海中不停的浮現(xiàn)在世界電影史上經(jīng)典的一幕――在《泰坦尼克號(hào)》中，羅斯將杰克的手從漂浮的木板上扳開(kāi)，杰克的尸體漸漸沉入北大西洋冰冷而寂靜的海底。在傳統(tǒng)理念中也許導(dǎo)演會(huì)安排男女主人公共同葬身海底，以此來(lái)表現(xiàn)這對(duì)戀人之間永恒的愛(ài)情。可《泰坦尼克號(hào)》影片中這一悲劇性的情節(jié)卻引發(fā)了人們對(duì)于危難中生命價(jià)值與意義的深深思考。
我認(rèn)為，對(duì)于能否犧牲一個(gè)人的生命來(lái)保護(hù)其他人的生命的問(wèn)題，我們應(yīng)該持肯定的態(tài)度。這是新型刑法理念的突破，這是人類(lèi)思想進(jìn)化與意識(shí)形態(tài)發(fā)展變化的結(jié)果。但是我認(rèn)為，對(duì)于這種將生命當(dāng)成緊急避險(xiǎn)損害客體的做法必須限定在有限的范圍之內(nèi)。最理想的方式也許是通過(guò)合意，處于危險(xiǎn)中的主體間達(dá)成一種只有在緊急狀態(tài)下才有效的契約。這樣做的理由在于：緊急狀態(tài)時(shí)無(wú)法律，或者說(shuō)在緊急狀態(tài)下，原本不合法或沒(méi)有效力的合同將得到法律肯定的評(píng)價(jià)，行為人在法律上非難的程度大大減小。而且這也是最符合人們一般倫理道德價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)的最為公平與正義的解決方式。因?yàn)槿说纳巧系蹌?chuàng)造的，讓上帝來(lái)決定某個(gè)或某些人的生死存亡是合乎人類(lèi)情感與理性的方式。我對(duì)于波斯納的法救濟(jì)學(xué)在此問(wèn)題上的論述持否定的態(tài)度，因?yàn)樵谏系叟c法律面前人人都是平等的主體。雖然有的人具有超群的智慧，雖然有的人具有強(qiáng)健的體魄，雖然有的人具有動(dòng)人的面容，但是一旦論及到生命的價(jià)值問(wèn)題時(shí)，上述所有的一切“優(yōu)越的特性”將被無(wú)情地抹煞，剩下的只有作為生命存活體的個(gè)人。我想，法律面前人人平等的原則是經(jīng)過(guò)一代代啟蒙者與推進(jìn)者的智慧與生命換來(lái)的，人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展經(jīng)歷了“從身份到契約”的發(fā)展過(guò)程，如果在生命的價(jià)值評(píng)價(jià)上加以成本與收益的分析，勢(shì)必破壞這種良性的局面。申言之，將人類(lèi)生命價(jià)值的成本看成等價(jià)的實(shí)體，由此所產(chǎn)生的社會(huì)收益比對(duì)個(gè)人的生命存續(xù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)價(jià)與分析后，擇其優(yōu)者而從之的方式的社會(huì)收益將更大。但如果不采取理想的契約方式來(lái)解決這一問(wèn)題，則將有可能導(dǎo)致人類(lèi)的相互殘殺，通過(guò)弱肉強(qiáng)食的野蠻方式來(lái)獲取生命的存續(xù)，人類(lèi)文明因這一制度（對(duì)人的生命價(jià)值進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)價(jià)）的濫用而發(fā)生極劇的衰退，社會(huì)的平穩(wěn)秩序常態(tài)也將不復(fù)存在。
也許在此問(wèn)題上，正義與非正義的辯論、道德的譴責(zé)與法律的允諾的矛盾、人類(lèi)的情感與理性的沖突還將繼續(xù)下去，但是我們要看到的是，隨著人類(lèi)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，人們對(duì)于生命價(jià)值的認(rèn)識(shí)正在發(fā)生著轉(zhuǎn)變，人們對(duì)于正義的思考隨著哲學(xué)理論的深入發(fā)展而變得更加深刻。在古代埃及的象形文字里正義為一根鴕鳥(niǎo)羽毛，因?yàn)轼r鳥(niǎo)的毛幾乎是一般長(zhǎng)。[18]但時(shí)至今日，隨著資產(chǎn)階級(jí)工業(yè)革命、電氣化時(shí)代、信息時(shí)代的到來(lái)，人類(lèi)對(duì)于資本的增加和財(cái)富的積累表現(xiàn)出了極大的熱情，功利主義的思想一時(shí)間橫行于天下，為了使得更多的生命得以保存而犧牲較少或者相等數(shù)量的生命的行為，逐漸被視為新正義觀的體現(xiàn)。但我反對(duì)以赤裸裸的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值評(píng)判來(lái)決定人類(lèi)生命存續(xù)價(jià)值的大小，而贊同以緊急時(shí)刻共同契約的方式由上帝來(lái)決定人類(lèi)的生死，這才是真正理性的選擇。當(dāng)然我們對(duì)于那些主動(dòng)放棄自己生命從而保護(hù)更多人生命的行為持贊同態(tài)度，但是正如法國(guó)法學(xué)家卡斯東•斯特法尼所說(shuō)的那樣：“刑法即不強(qiáng)迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人”，法律以人性惡為其根本的出發(fā)點(diǎn)，只能通過(guò)對(duì)程序的嚴(yán)格限制來(lái)規(guī)制人們的行為，而不能將法律構(gòu)建在對(duì)高尚道德情操的信賴?yán)嬷稀?br>
1參見(jiàn)高銘暄 馬克昌主編 趙秉志執(zhí)行主編《刑法學(xué)》北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 第139頁(yè)；
2參見(jiàn)張明楷：《法益初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第411頁(yè)；
3參見(jiàn)【日】平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1975年，第229頁(yè)，轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》法律出版社，第234頁(yè)；
4參見(jiàn)【法】卡斯東•斯特法尼 等著 羅結(jié)珍 譯《法國(guó)刑法總論精義》中國(guó)政法大學(xué)出版社，第367頁(yè)；
5參見(jiàn)張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》法律出版社，第231頁(yè)；
6參見(jiàn)【德】康德：《法的形而上學(xué)原理――權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯 商務(wù)印書(shū)館 1991年版，第46、47頁(yè)；
7參見(jiàn)【德】黑格爾：《法哲學(xué)原理》范楊、張企泰譯 商務(wù)印書(shū)館1961年版，第130頁(yè)；
8參見(jiàn)【德】黑格爾：《法哲學(xué)原理》范楊、張企泰譯 商務(wù)印書(shū)館1961年版，第130頁(yè)；
9參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》法律出版社2003年版，第274頁(yè)；
10如法國(guó)《公共衛(wèi)生法典》第162－12條規(guī)定：在繼續(xù)妊娠有可能?chē)?yán)重危及母親健康的情況下，取得兩名醫(yī)生的同意意見(jiàn)后，允許實(shí)行墮胎。參見(jiàn)【法】卡斯東•斯特法尼 等著 羅結(jié)珍 譯《法國(guó)刑法總論精義》中國(guó)政法大學(xué)出版社，第365頁(yè)；
11參見(jiàn)【德】漢斯•海因里希•耶賽克 托馬斯•魏根特著《德國(guó)刑法教科書(shū)》徐久生 譯 中國(guó)法制出版社 2001年版，第435頁(yè)；
12參見(jiàn)【日】木村龜二：《刑法總論》，有斐閣1978年增補(bǔ)版，第270頁(yè) 轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》法律出版社，第239頁(yè)；
13參見(jiàn)高銘暄 馬克昌主編 趙秉志執(zhí)行主編《刑法學(xué)》北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 第143頁(yè)；
14參見(jiàn)AW布賴恩辛普森：《吃人肉與普通法》，第140、145、233－234頁(yè)，1984；轉(zhuǎn)引自【美】理查德•A•波斯納 著《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中國(guó)大百科全書(shū)出版社第325頁(yè)；
15參見(jiàn)江山 著《廣義綜合契約論》，載梁慧星主編：《民商法論從》（第6卷），法律出版社，1997，第256頁(yè)；
16 參見(jiàn)【美】理查德•A•波斯納 著《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中國(guó)大百科全書(shū)出版社第3頁(yè)；
17參見(jiàn)【美】理查德•A•波斯納 著《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中國(guó)大百科全書(shū)出版社第4頁(yè)；
18參見(jiàn)張文顯 主編《法理學(xué)》高等教育出版社 北京大學(xué)出版社P251；
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