[ 張平 ]——(2013-2-20) / 已閱13731次
內(nèi)容提要: 解雇權(quán)與就業(yè)權(quán)存在著沖突，是勞動法面對的難題之一。法國勞動法就解雇權(quán)的規(guī)制，經(jīng)歷了從私法思維到社會法思維的轉(zhuǎn)變。私法思維把勞動合同視為一般合同，把解雇權(quán)視為形成權(quán)，因而解雇權(quán)不受合同法以外的法律之限制。但是，社會法思維把解雇權(quán)社會化了，解雇權(quán)不再單單是私權(quán)。國家開始介入解雇權(quán)的行使，要求解雇必須實體上具有“真實且嚴(yán)肅的理由”。雇主還必須遵守嚴(yán)格的解雇程序。任何實體上或者程序上的違法將導(dǎo)致雇主面臨經(jīng)濟(jì)上甚至刑事上的懲罰。而且，法國勞動法還設(shè)置了獨立的勞動司法機(jī)構(gòu)，這是規(guī)制解雇權(quán)的司法保障。
一、問題的提出：就業(yè)權(quán)與解雇權(quán)的沖突
法國勞動法的現(xiàn)代化，要追溯到阿拉德法令（Decret d’ Allarde），又稱“1791年3月2日和17日法”。該項法律的貢獻(xiàn)就在于廢除了行會對職業(yè)的壟斷，確立了職業(yè)自由。因為，倘若沒有職業(yè)自由，就沒有自由的勞動市場。在行會時代，企業(yè)主、商人和工人等都必須遵守各個行業(yè)行會的條件才能從事其職業(yè)。[1]然而，該法律打破了行會制度，其第7條確立了“所有人都能自由地從事他所喜好的任何交易或者任何職業(yè)，不管是藝術(shù)還是工藝”這一原則。該原則后來被法國最高行政法院所確認(rèn)為“公民可以自由地實施所有不被議會的法律所限制的職業(yè)活動”。[2]并且時至現(xiàn)代，職業(yè)自由權(quán)也被法國憲法委員會賦予了憲法性價值。[3]
解雇權(quán)（droit de licencier）就是職業(yè)自由權(quán)的內(nèi)容之一。解雇（licenciement）是雇主對勞動合同的單方解除，且不以雇員的個人同意為前提。法國1789年《人權(quán)宣言》第4條中規(guī)定了合同自由，這被憲法委員會解釋為雇主經(jīng)營自由權(quán)（liberte d’ entreprendre）的法律淵源，[4]即雇主有權(quán)選擇自己的合作對象—雇員。
雇主此項權(quán)利—解雇權(quán)—的行使，越來越多地受到了國家法律（尤其是社會法、公法）的規(guī)制，而非停留在合同自由、合同相對性理論的階段。因為解雇不僅僅關(guān)涉勞動合同本身的拘束力，而且還涉及勞動者的基本權(quán)利：就業(yè)權(quán)（droit Zt 1’ emploi）。眾所周知，就業(yè)權(quán)已經(jīng)被國際公約、[5]國際勞工組織公約、[6]歐盟法律[7]承認(rèn)為基本權(quán)利之一。另外，在法國法中就業(yè)權(quán)也是一項憲法性權(quán)利，法國1946年憲法序言第5條中規(guī)定“任何人都有勞動的義務(wù)以及獲得就業(yè)的權(quán)利”。
因此解雇就意味著對勞動者就業(yè)權(quán)的剝奪。解雇權(quán)和就業(yè)權(quán)存在著權(quán)利沖突。如何協(xié)調(diào)好這兩種憲法性權(quán)利之間的關(guān)系，這是勞動法學(xué)的一個基本法律問題。我國勞動法也不例外，需要做到既保證雇主的解雇權(quán)，又保障勞動者的就業(yè)權(quán)。[8]問題是：如何在勞動立法及實踐中協(xié)調(diào)這兩個憲法性權(quán)利，避免雇主濫用解雇權(quán)？
解雇問題在我國也得到了法律的關(guān)注。[9]關(guān)于解雇問題，《勞動法》第25至39條進(jìn)行了專門的規(guī)定，從專門立法的角度規(guī)定了雇主解雇權(quán)的界限�！秳趧雍贤ā返�39至50條也對該問題進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，進(jìn)一步規(guī)范了雇主解雇權(quán)的行使。然而，就法律實施的效果來看，在現(xiàn)實中所發(fā)生的非法解雇、濫用解雇現(xiàn)象依然層出不窮。從法律的角度說，這和我國勞動法本身的立法以及司法實踐存在的問題有關(guān)。從立法上說，我國兩部基本的勞動法對雇主所強(qiáng)制的義務(wù)還不夠具體，而在司法實踐中由于判例制度本身的消極性而導(dǎo)致了勞動者就業(yè)權(quán)利得不到充分保護(hù)。
如何限定解雇權(quán)的行使？這首先涉及對解雇權(quán)的理解。在解雇權(quán)的問題上，法國勞動法的理論演變?yōu)槲覈鴦趧臃ǖ陌l(fā)展提供了很大的啟示。在法國法中，雇主解雇權(quán)的定性已經(jīng)從傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域逐漸進(jìn)入了社會法的領(lǐng)域；解雇已經(jīng)不單單是一般合同法的問題。解雇法（droit dulicenciement）作為勞動法中的一個單獨部門已經(jīng)自20世紀(jì)70年代起逐漸確立了。[10]
具體而言，法國勞動法對解雇權(quán)的定位經(jīng)歷了一個如下演變的過程�？梢�1945年作為第一個劃分點。在此之前，解雇權(quán)主要是私法（民法）的角度被解釋。依據(jù)合同自由理論，雇主有充分的自由解雇雇員，就等同于雇員可以自由地辭職；最高司法法院[11]的法官們嚴(yán)格依照民法中關(guān)于合同的理論來解釋勞動合同，勞動合同就是當(dāng)事人之間的法律，其效力優(yōu)先于國家法律；“第二次世界大戰(zhàn)”后，工人稀缺，法國工會力量空前強(qiáng)大，集體協(xié)議大量出現(xiàn)，政府開始介入解雇問題，并設(shè)置了行政審批程序；但法官們的判例風(fēng)格仍沒有明顯轉(zhuǎn)變。第二個劃分點則是1973年《關(guān)于基于個人原因的解雇的法》的頒布。從此，解雇權(quán)問題已經(jīng)基本脫離了純粹私法的領(lǐng)域，解雇法作為勞動法內(nèi)部的一個學(xué)科分支已經(jīng)得到了學(xué)術(shù)界的肯定。解雇權(quán)開始受到了更多的社會法和公法的制約。
二、私法的時代：解雇權(quán)作為一項形成權(quán)
從純粹私法的角度理解解雇，就會把勞動合同當(dāng)作一般的合同。進(jìn)而把解雇看成對一般合同的解除，解雇權(quán)則屬于形成權(quán)。因為從純粹民法的理論上說，解雇只是雇主對勞動合同的單方解除，不需要對方的同意。在這種思維下，勞動合同的締約自由就和解約自由對稱。因此勞動者的就業(yè)權(quán)就極大地受制于雇主的解雇權(quán)，就業(yè)權(quán)根本不可能完全實現(xiàn)。這就是法國勞動法自19世紀(jì)初到20世紀(jì)中葉的解雇理論。
（一）法律規(guī)定
法國大革命所塑造的自由法律體制，集中體現(xiàn)在1804年所頒布的《民法典》中。根據(jù)當(dāng)時的民法規(guī)定，勞動關(guān)系屬于“服務(wù)的租賃”(louage de services)。勞動合同是自由意志的達(dá)成，締約雙方都是平等、自由和理性的，他們可以自由地相互選擇對方、確定合同期限、履行方式等。民法對締約雙方個人意志自由的唯一限制是：締約方不得放棄其合同自由。當(dāng)時的《民法典》第1780條規(guī)定，“雇員只能夠承諾一個有限期限的服務(wù)”�！蛾P(guān)于服務(wù)租賃的法律》也規(guī)定“締約方只得約定一定期限的服務(wù)，服務(wù)的租賃可以隨時由任何締約方任意終止”。對于這樣的一個規(guī)定，當(dāng)時的學(xué)者做出了如下評論，“這個規(guī)則源于禁止終生雇傭原則。這和勞動合同所固有的服從關(guān)系是一致的。只有當(dāng)這個服從關(guān)系不是無期限時，它才能維持人的尊嚴(yán)，它才不會蔓延。所以，必須使雇主可以隨時開除一個無能力的或者多余的勞動力；也必須能夠使雇員在自己感覺適當(dāng)?shù)臅r候恢復(fù)其自由�！盵12]
在當(dāng)時的民法觀念中，勞動合同就是締約雙方之間的法律�！皠趧雍贤褪枪椭骱凸蛦T之間的個體勞動關(guān)系的規(guī)范性淵源，而且?guī)缀跏桥潘缘臏Y源；不論是涉及合同的締結(jié)，還是合同的解除�！盵13]解除合同的自由被認(rèn)為源于合同的平等(egalite)、相對原則(reciproque)，其表現(xiàn)為：一方面，締約雙方可以自由地決定是否約定一個合同解除預(yù)告期限（un delai de preavis）;雙方的權(quán)利義務(wù)完全對等。在合同規(guī)定了解除預(yù)告期限的場合，如果有一方（不管是雇主還是雇員）不遵守這個期限的話，那么另一方所支付數(shù)額是同樣的。另一方面，任何一方解除合同原則上都不需要承擔(dān)責(zé)任；不管解除造成多大的損失，都不產(chǎn)生賠償?shù)臋?quán)利。
總之，勞動合同的問題完全是一個純粹私法問題，一個合同法的問題。所有問題的解決都在平等、自由的合同基本原則下進(jìn)行。因此，解雇是雇主源自合同的權(quán)利，解雇權(quán)是一項合同解除權(quán)。從性質(zhì)上說，是形成權(quán)，是單方即可做出的權(quán)利。雇主有任意解除合同的權(quán)利，與之相對應(yīng)，雇員也有任意辭職的權(quán)利。雇員在被解雇時唯一能夠保護(hù)自己的手段，就是主張雇主濫用權(quán)利，前提是雇員能夠找到雇主濫用權(quán)利的證據(jù)，即證明責(zé)任落在了雇員身上。
（二）法官立場
這個時期法官的立場也與此保持一致，有時甚至更為保守。最高司法法院的法官認(rèn)為，勞動法就是勞動合同法；因此，法官認(rèn)為只需要按照《民法典》第3篇中的關(guān)于合同的規(guī)定判決勞動爭議案件即可。法官對解雇問題所持的私法思維主要體現(xiàn)在兩個方面：
第一，意志自由至上。他們認(rèn)為，勞動合同是當(dāng)事人之間的法律，其效力優(yōu)先于職業(yè)習(xí)慣、也高于國家強(qiáng)制性法律（憲法、行政法、刑法等）。雇主所制定的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章作為勞動合同的一部分，優(yōu)先于行業(yè)性習(xí)慣。例如，在一個涉及協(xié)商解除勞動合同的案件中，最高司法法院法官認(rèn)為，國家強(qiáng)制性法律違反了一般法（民法），且必須嚴(yán)格地解釋，因此，應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)時的《民法典》第2052條。[14]法官在解雇問題上的保守，甚至一直延續(xù)到20世紀(jì)50年代末期。在當(dāng)時的一個案件中，盡管當(dāng)時國家法律規(guī)定雇主在解雇時必須在解雇信中列明解雇理由，法官卻仍舊認(rèn)為雇主有解除合同的權(quán)利，不需要證明其行為的正當(dāng)性。相反，他要求雇員承擔(dān)舉證責(zé)任，證明雇主行為的非法性。[15]又例如，在關(guān)于解雇職工代表的問題上，政府于1945年2月22日發(fā)布的《關(guān)于雇傭100人以上的企業(yè)機(jī)構(gòu)中的企業(yè)委員會規(guī)定》以及國民議會于1946年4月16日制定的《關(guān)于確定企業(yè)職工代表的待遇的法律》均規(guī)定：“雇主在解雇職工代表前，必須先征求企業(yè)委員會（comite d’ entreprise）[16]的同意；如果企業(yè)委員會不同意的話，只有當(dāng)勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)同意后，方可解雇�！弊罡咚痉ǚㄔ簩Υ俗鞒隽艘粋�非常靈巧的解釋：“這些立法文本僅僅是規(guī)制了涉及職工代表時雇主的單方解除權(quán)利。但是，根據(jù)勞動合同的雙務(wù)性，勞動合同依舊適用一般法，也即《民法典》第1184條�！盵17]可以看出，最高司法法院希望把勞動合同當(dāng)作普通合同，這樣的話，它就有管轄權(quán)（解釋權(quán)）。
第二，法官是堅持把勞動合同視為單個的雇員和雇主之間的個體勞動關(guān)系，而不是集體勞動關(guān)系；所以，解雇就僅僅是個體勞動關(guān)系的解除。然而，法官們沒有看到勞動關(guān)系的集體性的一面。例如，在20世紀(jì)50年代的三個涉及大規(guī)模解雇的案件中，最高司法法院認(rèn)為，“雇主可以自主地依據(jù)單獨的合同去選擇裁掉哪些雇員。法律雖然規(guī)定了在裁員時要考慮家庭負(fù)擔(dān)、工齡、職業(yè)本領(lǐng)，但這些法律規(guī)定只不過是起指導(dǎo)性作用，而且集體協(xié)議或者內(nèi)部規(guī)章也沒有詳細(xì)規(guī)定，它們給雇主留下了完全的判斷自由。”[18]
法官的保守作風(fēng)，引來了學(xué)術(shù)界的不滿，G. H. Camerlynck教授認(rèn)為，“我們對如此固執(zhí)的判決感到震撼，這簡直是反潮流。法官對勞動法的條文斷章取義，僅僅用民法來‘測試’法官自身的正統(tǒng)性。他們完全沒有考慮到把單個勞動法條文放到整個勞動法中去。勞動法的條文整體上是不可分開的，它們相互補(bǔ)充、相互支撐，受到了社會精神的砥礪�！盵19]
（三）對私法思維的反思
勞動爭議案件中所充斥的私法思維導(dǎo)致勞動者遭遇了極大的不公平，因而引起學(xué)者們的反思。一方面，傳統(tǒng)的私法思維把勞動合同假定為平等、自由、對等的主體所締約的合同。這本身就值得質(zhì)疑。傳統(tǒng)理論所主張的合同當(dāng)事人平等是基于經(jīng)濟(jì)能力平等的假設(shè)。而實際上，雇主和雇員在經(jīng)濟(jì)上并不平等。雇主以其財力、社會關(guān)系資源等優(yōu)勢，凌駕于雇員之上。雇員在經(jīng)濟(jì)上是相對弱勢的。因此，解雇對于雇員而言，是生存手段的剝奪；而辭職對于雇主而言，其損失是微不足道的。另一方面，私法思維將企業(yè)視為雇主的私人財產(chǎn)，甚至將雇員也類似地視為企業(yè)的“財產(chǎn)”。[20]于是，雇主與生產(chǎn)資料（雇員）之間是所有關(guān)系（物權(quán)）。物權(quán)是絕對權(quán)，具有排他性。雇主因而對自己企業(yè)的管理也具有絕對的、至高無上的權(quán)利，不容許外界干涉，它有權(quán)自由地解除合同。法院的判決也承認(rèn)“雇主是唯一的法官”。[21]正如Paul Durand教授所言，“民法的判決承認(rèn)了雇主擁有極大的裁量自由，其僅僅受勞動合同本身的限制。本質(zhì)上說，其背后的主導(dǎo)觀念是：企業(yè)內(nèi)部的管理不過是純粹的經(jīng)濟(jì)性問題，因此屬于雇主的絕對權(quán)限。”[22]在這種思維下，對雇主權(quán)利的限制，最多只能援引權(quán)利的濫用。因而，不難看出，私法思維的缺陷在于漠視雇主與雇員之間的事實不平等，反而導(dǎo)致了雇主權(quán)利（力）過分強(qiáng)大。“我們傳統(tǒng)上把雇主的權(quán)利看成是財產(chǎn)權(quán)，因為他擁有企業(yè)的一切要素。這個解釋根本不確切。財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）針對的是事物，它不能解釋命令別人的權(quán)利�！盵23]
總之，傳統(tǒng)私法思維同時承認(rèn)了絕對的締約自由（招聘）和解約自由（解雇），把兩者視為對稱的自由。[24]然而，這種觀念在20世紀(jì)50年代后期逐步被學(xué)術(shù)界、司法界所詬病。就締約而言，它依舊是自由的；但是，解約自由從此就逐步地受到了來自集體協(xié)議、國家法律的規(guī)制了。
三、社會法的時代：對解雇權(quán)的規(guī)制
在當(dāng)今的法國法中，勞動法屬于社會法的范疇，而不是私法學(xué)科。[25]勞動法之所以被認(rèn)為是社會法，是因為勞動法所調(diào)整的法律關(guān)系不僅限于單個雇主和單個雇員之間，而更表現(xiàn)為一種集體性的職業(yè)身份（statut professionnel）。企業(yè)的社會化導(dǎo)致勞動關(guān)系具有了社會性。勞動關(guān)系不僅僅體現(xiàn)為單個的勞動合同，而且還涉及勞動條件、勞動者代表制度、罷工權(quán)、勞動者福利制度、公平就業(yè)權(quán)（反對任何非法的歧視）等方面。工會組織在各個行業(yè)以及各個地區(qū)都建立了，集體協(xié)議制度在法國各個行業(yè)都得到了廣泛的運(yùn)用。這些因素導(dǎo)致解雇權(quán)的規(guī)范化。
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