[ 金自寧 ]——(2013-3-13) / 已閱16268次
無論是否已經(jīng)明確意識到，我們在事實上已經(jīng)進(jìn)入德國社會學(xué)家貝克所說的“風(fēng)險社會”。隨著環(huán)境污染、生態(tài)危機(jī)、食品安全等等與現(xiàn)代技術(shù)相伴的風(fēng)險不斷發(fā)展并在全球范圍內(nèi)引起廣泛關(guān)注以來，風(fēng)險防范上升為現(xiàn)代政府的一項重要任務(wù)。如何以法律手段防控各類風(fēng)險也由此成為擺在各國立法者、法學(xué)研究者和法律實務(wù)者面前的重要課題。
從規(guī)范法學(xué)角度研究風(fēng)險規(guī)制的相關(guān)討論，主要關(guān)注停留在法律技術(shù)層面。在這個層面展開的研究當(dāng)然有其重要意義；卻存在視域盲點，即對風(fēng)險規(guī)制的社會和歷史背景欠缺整體把握與宏觀視野，無法充分理解風(fēng)險防范作為目的和任務(wù)進(jìn)入行政法規(guī)范體系這一轉(zhuǎn)變本身的重大意義。這種視域盲點使得一些“只見樹木不見森林”的具體“對策”很容易落入顧此失彼的陷阱或左右為難的困局， [1]在嘗試“就事論事”地應(yīng)對風(fēng)險之時，忘記了行政法規(guī)范體系的獨特功能及相應(yīng)的制度技術(shù)局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略風(fēng)險規(guī)制與行政法治之間的內(nèi)在緊張，行走于自相矛盾的險地而渾不自覺。
鑒于此，本文試圖超越既有的技術(shù)性爭議，審視防范風(fēng)險的規(guī)制目標(biāo)進(jìn)入行政法體系這一重大轉(zhuǎn)變本身，揭示出風(fēng)險預(yù)防原則種種適用問題其實折射了風(fēng)險社會背景下傳統(tǒng)行政法治理念所遭遇的挑戰(zhàn)，以此探求妥善處理風(fēng)險規(guī)制與行政法治理念的緊張關(guān)系的制度技術(shù)，并探索行政法進(jìn)一步更新的可能。
一、風(fēng)險規(guī)制作為政府任務(wù)的興起
風(fēng)險始終與人類生活相伴。可以合理地想象，我們遠(yuǎn)古祖先曾在叢林或原野里穿行，戒備著可能出現(xiàn)的狂風(fēng)暴雨或虎豹豺狼，或者像現(xiàn)代人一樣擔(dān)心著干旱、洪澇、疾病流行等。然而，研究表明， [2]無論是古代羅馬還是傳統(tǒng)中國， “傳統(tǒng)文化中并沒有風(fēng)險概念，因為他們并不需要這個概念”， [3]古人用“運(yùn)氣、命運(yùn)、天意或神意”之類語詞表達(dá)現(xiàn)代人所謂的“風(fēng)險”——人類并不自以為可以掌控“命運(yùn)”，但自以為可以管理“風(fēng)險”。在這個意義上，風(fēng)險概念是現(xiàn)代社會所特有概念，它與現(xiàn)代社會中人類試圖掌控未來的態(tài)度及相應(yīng)實踐的意外后果相關(guān)。因此，當(dāng)我們在古羅馬法上找不到風(fēng)險防范的原則和規(guī)則時，不應(yīng)當(dāng)覺得奇怪。——事實上，風(fēng)險預(yù)防原則直到最近二十余年才在政府規(guī)制領(lǐng)域引起廣泛關(guān)注。
盡管有研究者將風(fēng)險預(yù)防原則 [4]的雛形追溯到20世紀(jì)70年代德國環(huán)境法上的“風(fēng)險預(yù)防”（Vorsorgeprinzip）要求， [5]但毫無疑問的是，風(fēng)險預(yù)防原則之引人矚目，是因其近年來在有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際協(xié)定、公約、宣言和決議中迅猛發(fā)展。 [6]研究表明，“1990年以后通過的所有關(guān)于環(huán)境保護(hù)的國際法律文件幾乎都規(guī)定了”風(fēng)險預(yù)防原則， [7] 以至于有學(xué)者聲稱風(fēng)險預(yù)防原則具有“國際習(xí)慣法”的地位。 [8]實際上，風(fēng)險預(yù)防原則的運(yùn)用既不限于環(huán)境風(fēng)險防范領(lǐng)域也不限于國際法層面，而是同時廣泛地影響許多國家的國內(nèi)立法及司法實踐，并波及食品衛(wèi)生、職業(yè)安全等環(huán)境保護(hù)以外的風(fēng)險防范領(lǐng)域。 [9]有許多國家的判例或立法并不直接使用“風(fēng)險預(yù)防原則”這一術(shù)語，卻同樣體現(xiàn)了風(fēng)險防范的基本精神。如美國鉛業(yè)協(xié)會訴環(huán)保署一案 [10]的判決宣稱“環(huán)保署必須等到能夠結(jié)論性地證明特定影響對健康有害才能采取行動，這種觀點與法律的預(yù)防導(dǎo)向不符�！芾碚咦龀霰匾獩Q定時，國會允許其出于謹(jǐn)慎的目的而犯錯�！痹偃纾覈�2009年頒行《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第21條規(guī)定，“依據(jù)現(xiàn)有知識水平和技術(shù)條件，對規(guī)劃實施可能產(chǎn)生的不良環(huán)境影響的程度或者范圍不能做出科學(xué)判斷的”，審查小組應(yīng)當(dāng)提出不予通過環(huán)境影響報告書的意見。這應(yīng)該是我國第一次在國內(nèi)立法中運(yùn)用風(fēng)險預(yù)防原則， [11]——但這一“零的突破”似乎并未引起我國理論界、實務(wù)界以及一般大眾多少關(guān)注。 [12]
以公法的視角看來，實證化的風(fēng)險預(yù)防原則，其內(nèi)容的實質(zhì)是一種授權(quán)，即立法者授權(quán)政府在國民面臨不確定的威脅時，不顧科學(xué)上的不確定性而采取保護(hù)國民的行動。這種立法授權(quán)之所以可能，最直接的作用因素是現(xiàn)代社會對風(fēng)險的認(rèn)知將風(fēng)險與人類的決策和行動相聯(lián)系。 [13]在工業(yè)化以前的時代，當(dāng)安全受到來自自然的威脅時，人們會將之歸于“天意”或“命運(yùn)”；到了現(xiàn)代，同樣面臨來自自然的威脅，人們卻更可能將之標(biāo)記為“自然的報復(fù)”，并“向做出風(fēng)險決策的專家組織、經(jīng)濟(jì)集團(tuán)或政治派別傾瀉其滿腔怒氣，并且有可能從政治和法律層面對其提出指控和彈劾”。 [14]
這種立法授權(quán)之所以可能，同時還是多種社會因素共同作用的結(jié)果。首先是公眾對風(fēng)險的認(rèn)知和意識，作為反思現(xiàn)代性的表現(xiàn)之一，加劇了公眾的不安全感，強(qiáng)化了風(fēng)險管理的需要。公眾——不同于專家——對風(fēng)險的認(rèn)知和意識，通常源于直覺和印象，往往是有偏見甚至可以說是盲目的。但在民主社會中，政府面臨強(qiáng)烈的政治壓力去回應(yīng)民眾的需求，“當(dāng)人們恐慌時，政府很可能要應(yīng)取應(yīng)對措施，即使公眾的恐慌毫無根據(jù)”。 [15]第二，這也與現(xiàn)代國家作用不斷擴(kuò)張、政府角色重新定位有關(guān)。自由國家取代專制國家之初，經(jīng)典的政府形象是“管得最少的政府是最好的政府”，國家的任務(wù)在于保障市民社會的自治和自由發(fā)展，國家行政應(yīng)限于消極維護(hù)外部安全和內(nèi)部秩序，不能采取積極的社會塑造方式；但福利-規(guī)制國家興起之后，政府角色很快從“夜警”蛻變?yōu)椤皬膿u籃到墳?zāi)埂睙o不插手的包辦“家長”；二十世紀(jì)七八十年代以來世界范圍內(nèi)公共行政改革運(yùn)動雖然主要趨勢是縮減政府規(guī)模，但整體而言并未削減政府在基本生存保障和福利行政等方面的責(zé)任。 [16]總體而言，相比十九世紀(jì)消極角色，當(dāng)代國家仍是“管制國家”，當(dāng)代政府仍是“較大的”政府。如此，當(dāng)科學(xué)技術(shù)不確定性的風(fēng)險暴露出來時，采取預(yù)防措施以保障國民安全就自然而然地落到了政府的肩上。第三，面臨威脅時寄望于政府干預(yù)，也與二十世紀(jì)以來，整個法律世界中人的形象的變化有關(guān)。在自由法治體系中，個人被假定為具有理性和自由意志的、“強(qiáng)而智的”的行動主體；而隨著工業(yè)化發(fā)展的消極后果不斷呈現(xiàn)，前述能夠自主行動并為自己行為后果負(fù)全部責(zé)任的、抽象的人的形象受到了批判，法律對現(xiàn)實的、具體的個人關(guān)注不斷增加，承認(rèn)了“弱而愚”的人的存在。 [17]個人這種弱勢形象的確立，使其在受到威脅時向公共權(quán)力掌握者求助更具正當(dāng)性了。
人們很久以來就堅信，衛(wèi)護(hù)國民安全是政府的基本職責(zé)。即使在現(xiàn)代國家出現(xiàn)之前的古代社會，酋長也負(fù)有對外抵抗入侵對內(nèi)維持穩(wěn)定以保衛(wèi)國民安全的職責(zé)�，F(xiàn)代國家出現(xiàn)之后，以排除對國民生命、健康和財產(chǎn)威脅為基本內(nèi)容的秩序行政，始終是政府職能的堅硬內(nèi)核。但是，在公法學(xué)人眼中，現(xiàn)代法治國家中的行政與前現(xiàn)代國家中的行政相比，一個重要區(qū)別是：現(xiàn)代法治國家中的行政，必須服從法律的約束�，F(xiàn)代國家中各類行政中，與強(qiáng)制命令手段關(guān)聯(lián)最為密切的秩序行政，恰是受行政法律約束最嚴(yán)密的部分。就此而言，實證法上確認(rèn)風(fēng)險預(yù)防原則只是提出了、而遠(yuǎn)未解決政府風(fēng)險規(guī)制活動的合法性問題。
二、風(fēng)險規(guī)制對行政法治理念的挑戰(zhàn)
社會政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實不斷發(fā)生滄海桑田的變化，行政法實踐也在不斷隨之調(diào)整，但是，還是有一些基本觀念被行政法理論和實踐固執(zhí)地堅守下來了；——盡管這種固守有時被指為應(yīng)當(dāng)為行政法“不再能恰當(dāng)應(yīng)付現(xiàn)實挑戰(zhàn)”負(fù)責(zé)。 [18]——作為這種固守的結(jié)果，一個無法否認(rèn)的事實是：直到當(dāng)代，我們還可以看到十九世紀(jì)行政法作為獨立法律部門成形時所立基的一些基本觀念。行政法治就屬于這類被證明具有歷時生命力的基本觀念。
時至今日，我們?nèi)钥梢哉f，數(shù)量巨大、范圍廣泛、內(nèi)容繁雜的行政法規(guī)范就是在行政法治原則的統(tǒng)率下成為體系的。雖然，大陸法系行政法更多強(qiáng)調(diào)以行政法為工具來保障行政權(quán)的有效行使以實現(xiàn)行政目標(biāo)；英美法系國家行政法則更多強(qiáng)調(diào)以行政法控制行政權(quán)力的濫用； [19]但是，從行政應(yīng)當(dāng)服從法律這一行政法治的基本要求來說，大陸法系與英美法系并無分別。
但是，實踐表明，有效的風(fēng)險規(guī)制活動，對這一傳統(tǒng)的行政法治理念已經(jīng)構(gòu)成了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
�。ㄒ唬╋L(fēng)險規(guī)制中的裁量問題
傳統(tǒng)行政中預(yù)防危害的行政措施，針對的是依據(jù)過去經(jīng)驗以及既定知識可以預(yù)測到的、即將發(fā)生的危險，人們知道該種危險的來源、知道該種危險有限的破壞程度和范圍，也知道何種措施可以有效地控制該種危險——或者在未能控制時，也知道何種途徑和方法可以給予救濟(jì)。立法者在授權(quán)時即可依此種相對確定的預(yù)測提前做出安排。但是，這種確定性在當(dāng)代風(fēng)險社會中不再存在。風(fēng)險預(yù)防原則中要求的預(yù)防措施，針對的是因果關(guān)系不明確、時間距離通常極其遙遠(yuǎn)、破壞范圍和程度不可預(yù)測、很可能根本無法補(bǔ)救的威脅；立法者根本不可能在授權(quán)時預(yù)先確定防范措施的適用條件，甚至不能預(yù)先確定行政機(jī)關(guān)可能需要采取哪些防范措施。
正是這種現(xiàn)實困難迫使立法者只能在不明確適用條件的情況下授權(quán)規(guī)制機(jī)關(guān)采取措施防范風(fēng)險。而這就意味著，立法者授權(quán)規(guī)制機(jī)關(guān)在不確定性面前做出自己的預(yù)測和判斷，在未來不確定性的范圍之內(nèi)，規(guī)制機(jī)關(guān)的任何預(yù)測和判斷都至少在形式上都是合法的。這樣，即使不考慮規(guī)制機(jī)關(guān)惡意濫用裁量權(quán)的可能性，我們也可能僅僅由于現(xiàn)代社會中風(fēng)險無處不在這一簡單事實就落入如下悲慘境地：以防范風(fēng)險為由，我們傳統(tǒng)上擁有的合法權(quán)利和自由處處都有可能被“合法的”風(fēng)險防范措施所限制和剝奪！
更進(jìn)一步說，在這種情況下，“法無禁止則自由”的指示將不再有效，個人既無法從現(xiàn)有的立法規(guī)定來判斷自己所擁有的合法權(quán)利，也無法通過預(yù)知風(fēng)險防范機(jī)關(guān)會做出何種禁止性決定來判斷自己可以自由行動的空間。如果我們還記得法治主義要求行政服從法律的根本目的在于保障個人的權(quán)利和自由的話，就無法否認(rèn)，風(fēng)險防范這一特殊難題已經(jīng)危及行政法治理念的根基。
�。ǘ╋L(fēng)險規(guī)制中的舉證責(zé)任問題
行政法治理念要求行政機(jī)關(guān)為自己做出的行政行為負(fù)舉證責(zé)任，舉證范圍包括行政行為的法律依據(jù)也包括其事實根據(jù)。 [20]具體到寬泛授權(quán)的規(guī)制領(lǐng)域，傳統(tǒng)行政法治理念的要求是：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在確有證據(jù)表明危險存在或?qū)⒁l(fā)生時方可采取排除或防止危險措施。
但是，如前所述，風(fēng)險防范針對的并非正在發(fā)生或雖未發(fā)生但可預(yù)測的傳統(tǒng)危險，而是可能的、但在當(dāng)前仍屬潛在的危害。在危害仍屬潛在可能或當(dāng)前科學(xué)研究尚不能充分了解相關(guān)因果關(guān)系的情況下，要求行政機(jī)關(guān)證明危害存在或必將發(fā)生，明顯屬于不可能的任務(wù)。如果嚴(yán)格遵循法治主義的傳統(tǒng)要求，行政機(jī)關(guān)必須等待科學(xué)研究揭示確定的因果關(guān)系或危害實際地由潛在可能變成現(xiàn)實，才可采取措施。這實際上是從根本上取消了對風(fēng)險的防范。
針對此一困難，本著“安全勝過后悔（better safe than sorry）”的精神，各種版本的風(fēng)險預(yù)防原則都普遍地減輕了規(guī)制機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任：從危害被證明之前不得限制特定活動的進(jìn)行，轉(zhuǎn)向危害未得到充分證明之前亦可限制特定活動的進(jìn)行�！稖厮共既R德聲明》 [21]甚至宣稱舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)由從事可能引發(fā)危險的活動的一方來證明。
在這里，不僅風(fēng)險預(yù)防原則的支持者與反對者之間爭論激烈，而且支持者之間也存在著重大分歧。對此，英國行政法學(xué)者Fisher極富洞察力地指出，舉證責(zé)任本身能否適用于風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域是有疑問的。因為風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域，待證明的事實并非已經(jīng)發(fā)生的因而確定的事實，而是對未來的預(yù)測。在這樣的領(lǐng)域，所謂舉證責(zé)任無論分配給誰，都是不可承受之重。 [22]具體的而言，這樣的舉證責(zé)任，若是分配給被規(guī)制者，結(jié)果必定是個人全面喪失活動的自由，因為任何人都不能預(yù)知某項活動對未來的全部影響，因而無法證明自己想要從事的活動是絕對安全的；若是分配給規(guī)制機(jī)關(guān)，結(jié)果必定是“規(guī)制癱瘓” [23]，因為政府任何面向未來不確定性的風(fēng)險防范活動都不可能得到如此強(qiáng)度的辯護(hù)。
對于一些風(fēng)險預(yù)防原則的支持者而言，似乎通過避免極端的立場，即反對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移而主張“舉證責(zé)任減輕”，就可以安全地轉(zhuǎn)入到技術(shù)性問題：如行政機(jī)關(guān)所負(fù)證明責(zé)任的范圍多大為宜、證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到什么程度、司法審查中法院應(yīng)在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)依據(jù)不充分證據(jù)所作事實判斷等等。然而，風(fēng)險規(guī)制與行政法治的緊張并不因此種策略性轉(zhuǎn)移而消失。無論研究者如何具體劃分證明責(zé)任的不同范圍和不同證明標(biāo)準(zhǔn)，都不能改變未來不可預(yù)測的特性。而風(fēng)險預(yù)防允許行政機(jī)關(guān)基于對未來的不確定預(yù)測而采取行動， [24]相對于對行政行為應(yīng)當(dāng)具有事實基礎(chǔ)這一行政法治觀念而言，本身就是顛覆性的轉(zhuǎn)變。
更進(jìn)一步說，由于未來的不確定性，即使假定風(fēng)險防范機(jī)關(guān)工作人員忠實地履行了其法定的舉證責(zé)任，其依據(jù)有證據(jù)支持的預(yù)測判斷所采取的措施，也始終存在“犯錯”的可能性。這種錯誤即包括了“過度規(guī)制”也包括了“規(guī)制不足”。 [25]前者是因為在預(yù)測中將風(fēng)險估計得比后來實際表明的要大，因而采取的防范措施過多地限制了人們的行動自由；而后者是因為在預(yù)測中將風(fēng)險估計得比實際表明的要小，因而采取的防范措施未能有效防止危險的發(fā)生。無論事實上發(fā)生的“錯誤”是這兩種類型中的哪一種，雖然在立法已經(jīng)授予的行政裁量權(quán)范圍內(nèi)都是形式上合法的，但并不符合行政活動應(yīng)當(dāng)符合理性或合乎比例等實質(zhì)意義上的合法性要求。
需要注意的是，這里的“錯誤”并不具備一般意義上的“可指責(zé)性”。因為它并非源于惡意或疏忽的過錯。從根本上說，它源于與風(fēng)險相伴的“無知”。 [26]這種“無知”，在理論上可分為兩大類。第一類無知的實質(zhì)是信息不對稱，即特定個人并不擁有且無法獲得某些別人所擁有的知識或信息。理論上有一些方法，比如交流和學(xué)習(xí)，能夠克服此種無知；真實生活中則往往因成本太高而實際上不能克服。另一類無知，是人類對超出既定知識水平和認(rèn)知能力之外的事物的無知。這種無知不同于信息不對稱，改變這種無知所需要的信息當(dāng)前根本還不存在，因而這種無知是不能通過交流和學(xué)習(xí)來克服的。例如，現(xiàn)階段對于電磁輻射的危害大小及影響范圍的無知、對轉(zhuǎn)基因食品是否會有危害的無知、對特定物種消失的后果的無知、對長江洪水和云南大旱是否有人為原因的無知等等。當(dāng)然，這種無知總是就“當(dāng)下”而言的無知；當(dāng)科學(xué)技術(shù)和知識的增長消除了特定的無知，也就等于從源頭消除了特定的不確定性以及相應(yīng)的風(fēng)險。只是，已知的范圍之外，永遠(yuǎn)還是無知。與一些主張用成本-收益衡量代替風(fēng)險預(yù)防原則的建議者 [27]所以為的不同，在“無知”的投射范圍之內(nèi)，根本不可能進(jìn)行成本-收益的衡量，——事實上，在這種“無知”的范圍內(nèi)，任何嚴(yán)格意義上合乎“科學(xué)理性”的行動都是不可能的。
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