[ 牛建國 ]——(2013-5-22) / 已閱8529次
對企業(yè)間借貸一律“問斬”并不符合司法潮流
文 牛建國
成都市人大代表、四川琴臺（成都•宜賓）律師事務(wù)所主任
由于對企業(yè)間借貸（有的稱企業(yè)拆借）是律師及審判業(yè)務(wù)中再熟悉不過的業(yè)務(wù)，所以，對于有關(guān)問題的論述沒有必要轉(zhuǎn)太多的彎子，采取單刀直入式的論述方式為宜。
一般認定企業(yè)無效的司法解釋依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》，司法處理中，先以此為依據(jù)確認無效，再根據(jù)“無效返還”原則作出返還本金的判決。至于按規(guī)定應予兩邊收繳的利息，各地法院做法大不相同，經(jīng)濟落后地區(qū)法院偏向收繳的多，發(fā)達地區(qū)基本沒有執(zhí)行利息收繳的規(guī)定。需要說明的是，盡管最高法院要求各地對利息執(zhí)行“雙收繳”的政策，但最高法院自己公布的判決中罕見有收繳利息的。
那么，在經(jīng)歷汶川大地震、全球性經(jīng)濟危機、房地產(chǎn)調(diào)控導致“金融帝國”崩潰、新的經(jīng)濟增長極尚未培育，企業(yè)尤其是民營企業(yè)作困獸之斗的形勢下，對企業(yè)間借貸一律作無效認定是否符合現(xiàn)在司法潮流呢？答案當然是否定的。
說明這個問題，除了前述最高法院的司法解釋外，我們還得研究該解釋的司法淵源。通過《中國人民銀行關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復》（銀條法〔1998〕13號）中說“根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效”的規(guī)定可以得到結(jié)論，關(guān)于企業(yè)間借貸合同無效的司法解釋其法律淵源是中國人民銀行的規(guī)定，其引用的最高的法律依據(jù)是1986年1月7日國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國銀行管理暫行條例》，而遺憾的是，該條例已被2001年10月6日《國務(wù)院關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》（國務(wù)院令第３１９號）明令廢止。
除前述廢止的條例外，企業(yè)借貸無效的最主要的依據(jù)目前仍然有效的是中國人民銀行1996年6月28日發(fā)布的《貸款通則》，該通則第61條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。
我們認為，《貸款通則》第61條如今已成“人人喊打”之勢，以它作為判定借貸無效的依據(jù)恐怕難服眾。理由是：
（一）根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定，認定合同條款效力的依據(jù)是法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，《貸款通則》屬于部門規(guī)章，不具有直接否認合同效力的能力;
（二）最高法院認定企業(yè)借貸無效的司法解釋雖然未明令廢止，但其解釋所依托的基礎(chǔ)法律已被廢止（即前述條例已被廢止），參照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（1997年版）第十二條“司法解釋在頒布了新的法律，或在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力”規(guī)定，在《中華人民共和國銀行管理暫行條例》被廢止后，相關(guān)司法解釋應不再執(zhí)行;
（三）先后已有包括國務(wù)院在內(nèi)的多個有權(quán)機關(guān)對《貸款通則》表示不滿，口口聲聲表示要修訂。
《國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委關(guān)于2012年深化經(jīng)濟體制改革重點工作意見的通知》（國發(fā)〔2012〕12號）第四條第（九）項規(guī)定，“加快建立和完善宏觀審慎政策框架，研究建立系統(tǒng)性金融風險防范預警、評估體系和處置機制。修訂《貸款通則》，規(guī)范各類借貸行為，合理引導民間融資。推進建立存款保險制度。推動實施銀行業(yè)新監(jiān)管標準”。
更早的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于當前金融促進經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（國辦發(fā)〔2008〕126號）規(guī)定，“全面清理銀行信貸政策、法規(guī)、辦法和指引，根據(jù)當前特殊時期需要，對《貸款通則》等有關(guān)規(guī)定和要求做適當調(diào)整�！�
除了以上機關(guān)文件透出對《貸款通則》的“不滿”外，我們更應該考察認定企業(yè)間借貸無效的司法解釋制定機關(guān)的態(tài)度。
《最高人民法院關(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》（法發(fā)〔2010〕18號）第七條規(guī)定，“妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認定非金融借貸合同效力，依法打擊各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動，維護金融安全和社會穩(wěn)定；依法保護合法的民間借貸和企業(yè)融資行為，維護債權(quán)人合法權(quán)益，拓寬企業(yè)融資渠道。”這里提出了依法保護“企業(yè)融資行為”，“拓寬企業(yè)融資渠道”，要求“正確認定非金融借貸合同效力”。這是最高人民法院對于企業(yè)之間借貸行為的最新司法原則和基本態(tài)度，與之前的有關(guān)司法解釋相比，采取了適度寬容且謹慎保護的態(tài)度。但美中不足的是《意見》并未明確哪些是該保護的，哪些又是不該保護的范圍。
（四）地方法院已對審理企業(yè)借貸案作了有益的探索，可供借鑒。
比較典型的是安徽省蕪湖市和浙江省、江蘇省級法院的作法。
蕪湖市兩級人民法院對企業(yè)借貸合同效力的認定由一律無效到逐步緩和的一個過程。2005年以后，蕪湖市中級人民法院出臺了《關(guān)于發(fā)揮審判職能保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的十條意見》，對以下情況的企業(yè)借貸一般認定為有效處理：一是有上下級關(guān)系的企業(yè)及有投資和被投資關(guān)系的企業(yè)之間的借貸。例如，集團總公司對集團成員企業(yè)之間的借貸，母公司對子公司之間的借貸。二是有聯(lián)營、協(xié)作關(guān)系的企業(yè)之間的借貸。例如，一方企業(yè)向為其加工生產(chǎn)零部件、半成品的另一方企業(yè)之間的借貸。三是依照合同協(xié)議有扶持與被扶持關(guān)系的大中型企業(yè)對小型企業(yè)之間的借貸。上述幾種借貸，應以幫助對方緩解資金困難為目的，出借資金的一方，也不應向?qū)Ψ绞杖「哂阢y行同類借款利率的利息。對無效合同的認定從嚴掌握，最大限度依法維持合同的效力，充分發(fā)揮調(diào)解職能，促使當事人協(xié)商解決借貸糾紛，盡力弱化訴訟對企業(yè)經(jīng)營的影響。
2008年7月，浙江省高級人民法院在慈溪召開2008年全省法院商事審判例會。其主題是充分發(fā)揮商事審判職能作用為金融改革發(fā)展和經(jīng)濟保穩(wěn)促調(diào)提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)和司法保障，會議研討了企業(yè)之間借款合同等金融糾紛案件的審判實務(wù)問題，達成若干共識，并形成紀要，其中關(guān)于企業(yè)之間借款合同糾紛案件達成如下共識：在最高法院出臺明確意見之前，對于企業(yè)之間借款糾紛案件的處理，按以下原則把握：（1）企業(yè)之間借款合同所形成的合法債權(quán)關(guān)系，受法律保護。實體處理時應判令債務(wù)人歸還本金并賠償相應的銀行利息損失。至于相應的銀行利息損失的范圍，應不高于同期貸款基準利率水平，具體根據(jù)個案情況裁量。（2）企業(yè)之間借款合同當事人不存在其他違法情形的，人民法院可不再適用民事制裁措施。最高法院終審的一些企業(yè)之間借款合同糾紛案件，也沒有主動適用追繳利息的民事制裁措施。（3）這里的企業(yè)之間借款合同，不包括非法集資等非法金融業(yè)務(wù)活動。一些擔保、投資、咨詢等機構(gòu)涉足資金拆借活動，如果構(gòu)成從事非法金融業(yè)務(wù)活動的，適用國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定。另外，上市公司對外借款受到證券法的規(guī)制，應適用證券法的規(guī)定。
2010年5月27日浙江省高級人民法院制定了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導意見》（浙高法發(fā)（2010）4號）。該指導意見第三條要求各級法院依法審理涉中小企業(yè)民間借貸糾紛案件，通過審判職能的發(fā)揮，規(guī)范民間金融市場；企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為，可不作無效借款合同處理。
摻和這個事情的地方法院還有很多。比如，江蘇省高院《關(guān)于當前宏觀經(jīng)濟形勢下依法妥善審理非金融機構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號）就規(guī)定“企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營所急需資金的，孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算”。
以上地方的司法實踐甚至也為最高法院審判人員所認可，這在最高法院的《審判指導》中也有刊登。
應該說蕪湖和浙江、江蘇等地的做法更符合最高法院的“適度保護”的司法精神。
前述一系列司法政策性依據(jù)說明，在當前形勢下再對企業(yè)間借貸不分清紅皂白一律“問斬”則不符合司法潮流。有些有合作關(guān)系的借貸，往往把提供資金作為合作的重要條件，如果可以隨意認定無效，實際上可能讓出借資金一方取得完全不對等的合作條件，而這顯然是違反“契約自由”精神的。認定合同無效更多地還是應該考察合同履行后產(chǎn)生的“社會危害性”，如果合同履行能促進經(jīng)濟增長，保障群眾就業(yè)，就不能以“莫須有”的違法性否決其效力。更何況，這個別部門立法也難逃“系統(tǒng)保護”的影子，以這樣的依據(jù)判案，只會讓有些部門獲得抽象的利息，但卻使具體的項目有流產(chǎn)風險。
但目前司法考評體系下，要明確讓法院尤其一審法院說企業(yè)借貸有效也是困難的。司法實踐中，除了在建設(shè)工程領(lǐng)域，因為有了明確的司法解釋依據(jù)，所以對于建設(shè)方的墊資保護還算周到。筆者認為，在司法解釋沒有修訂的情形下，可以其他角度變相的“維持”企業(yè)借貸合同的效力。
如果按現(xiàn)行司法解釋，認定借貸合同無效后要產(chǎn)生兩個“合同之外”的效果，一是提前返還，二是雙向收繳利息，即取得的利息要沒收，約定的但未取得的利息也要收繳。如前文所述，已有很大部分法院在認定借貸合同無效后并未收繳利息，成都市中院也已有多年未收繳。所以，問題的重點是在“提前返還”方面。換句話說，即便法院認定借貸合同無效，而認定返還條款有效，則實際效果與借貸合同有效并無二致，從而可以有效避免在有合作關(guān)系的出借方借司法之手毀約的風險。
筆者認為，即便非要認定借款條款無效，也不能順勢認定有關(guān)返還借款的方式條款無效，而應根據(jù)《合同法》第五十六條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效�！钡囊�(guī)定，在當事人已有返還約定的條件和期限的情況下，法院也要尊重合同約定。否則，判決的效果極可能割裂合同個別條款，打破合同的整體性。不但造成合作條件的嚴重失衡，也與這兩年來的司法精神不符。（完）
