[ 李世宇 ]——(2013-5-23) / 已閱12684次
梳理完案件性質(zhì)、法律關(guān)系、訴訟請求以后，進入梳理案件事實的環(huán)節(jié)。爭議事實和無爭議事實往往交錯在一起，因此應(yīng)當(dāng)先梳理出無爭議事實。在前面民間借貸的案例中，法官首先梳理出“被告于某年某月向原告出具一張金額為5萬元的現(xiàn)金借條”的無爭議事實，然后重點梳理有爭議的事實。原告主張其交付給被告5萬元，有實際的現(xiàn)金交付行為；被告否認(rèn)，主張不存在現(xiàn)金交付行為。因此，該案的事實爭議就確定為“是否存在5萬元的現(xiàn)金交付”。梳理出這個事實爭議后，繼而進行證明義務(wù)的分配：民間借貸有別于其他債務(wù)糾紛的關(guān)鍵在于“資金交付”，這一事實應(yīng)由原告舉證。如果原告能夠完成舉證義務(wù)，則案件的性質(zhì)為“民間借貸糾紛”，反之，則借貸事實不能成立。該案實際的處理結(jié)果是：法官梳理出事實爭議、分配完證明義務(wù)以后，原告明確表示只有“借條”，再無其他關(guān)于“交付資金”的證據(jù)。相反，被告提供了雙方的合伙協(xié)議。在這種情況下，經(jīng)過正式開庭，法官依法向原告釋明，建議原告變更事實主張和訴訟請求，但原告予以拒絕。最終，法官認(rèn)定原告主張證據(jù)不足，民間借貸事實不能成立，依法駁回其訴訟請求。
3.篩選、固定證據(jù)
接下來的環(huán)節(jié)是篩選、固定證據(jù)。這個過程更具有技術(shù)性。筆者最初按照“一事、一證、一質(zhì)”的傳統(tǒng)順序進行，結(jié)果發(fā)現(xiàn)這樣的預(yù)審實際上等同于正審。經(jīng)過反復(fù)的摸索，筆者認(rèn)識到：證據(jù)的攻防類似于房屋的構(gòu)建，原告要給法官建造一所房子，而被告總是試圖拆掉它。如果辯方進而提出了新的事實主張，他也要給法官“蓋一所房子”。既然是“蓋房子”，那么第一步當(dāng)然是篩選建筑材料。假設(shè)我們要建磚混結(jié)構(gòu)的房子，那么土坯、石棉瓦這些材料就不合格。這里，合格的建筑材料就是那些符合證據(jù)“三性”標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)材料。如果當(dāng)事人提供的材料不符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，那就是土坯或者石棉瓦，根本無需考慮其內(nèi)容及證明力。因此，預(yù)審時梳理證據(jù)，關(guān)鍵在于“篩選”和“固定”；而正審時分析證據(jù)，關(guān)鍵在于“認(rèn)證”和“論證”。預(yù)審時要把握證據(jù)的“真實性”、“合法性”和“關(guān)聯(lián)性”三個標(biāo)準(zhǔn)，這是審查證據(jù)的資格；而正審時要把握單個證據(jù)能否獨立反映一定的事實，數(shù)個證據(jù)獨立反映的事實能能否形成完整的邏輯體系，這是判斷證據(jù)的單一證明能力和綜合證明能力。因此，筆者把篩選證據(jù)的順序進行了改革，把“逐一開示、交換證據(jù)”改為“集中開示證據(jù)，集中篩選”：首先做集中審查原材料的工作，由雙方開示全部證據(jù)材料，對每份材料的證據(jù)資格發(fā)表意見，集中篩選，把具備“三性”證據(jù)資格的材料的名稱、數(shù)量固定下來。對于證據(jù)資格有異議的材料，預(yù)審法官要記錄清楚，這個問題要留待合議庭最終確定。這里，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)特別釋明：一方同意接納對方的證據(jù)，并不表明認(rèn)可該證據(jù)的證明力。預(yù)審只是固定資格無爭議的證據(jù)，并對資格有爭議的證據(jù)和證明力爭議進行梳理。證據(jù)資格的有無及合格證據(jù)的證明力均需留待正審時由合議庭最終確定。當(dāng)然，這種標(biāo)準(zhǔn)化的操作僅適用于雙方當(dāng)事人都有律師的情況。在一方當(dāng)事人親自訴訟的情況下，預(yù)審法官重點審查證據(jù)的真假即可，用語不能過于專業(yè)化，且要做更多的釋明。
4.庭前程序處理和安排訴訟進程
預(yù)審的過程中可能涉及調(diào)查取證、勘驗、委托鑒定、追加共同訴訟當(dāng)事人、通知第三人參加訴訟、申請撤訴、按照撤訴處理等程序性問題，預(yù)審法官應(yīng)及時做出處理。由專門預(yù)審法官預(yù)審的，相關(guān)程序性處理的裁決可由預(yù)審法官署名；而承辦法官自己預(yù)審的，相關(guān)程序性處理的裁決應(yīng)由合議庭成員共同署名。對于訴訟進程的安排，預(yù)審法官可以制訂專門的《訴訟進程表》，列明提交證據(jù)、預(yù)審開庭、調(diào)解和正審開庭的時間。將來立法應(yīng)當(dāng)賦予《訴訟進程表》法庭傳票的效力，當(dāng)事人無正當(dāng)理由故意違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的后果。如可以規(guī)定違反《訴訟進程表》的，視其具體情形，可按照撤訴處理、缺席審理或者進行訴訟費用制裁。
5.促成和解、庭前調(diào)解
預(yù)審過程中，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)從法律關(guān)系、證據(jù)攻防能力、利益平衡等角度向當(dāng)事人釋明訴訟風(fēng)險、判前釋法，警戒當(dāng)事人審慎選擇糾紛的解決方式，避免盲目起訴，理性地尋求雙方利益的“平衡點”，努力促成和解、庭前調(diào)解。
（四）預(yù)審與正審的銜接
預(yù)審程序的過濾功能，使得“原本近似邊緣化的一種前置性訴訟架構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯踔聊軌驔Q定或者排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系”，只有為數(shù)不多的復(fù)雜案件才有必要走完整個程序。[21]在這個階段，法官的作用主要是管理性的。通過初步梳理，發(fā)現(xiàn)案件符合速裁條件，可徑行裁判。如果根據(jù)案件具體情形，開庭審理勢在必行，法官可將初步審理中爭點和證據(jù)的整理結(jié)果形成書面文件，從而將初步審理與開庭審理銜接起來。[22]
案件經(jīng)過預(yù)、形成預(yù)審筆錄以后，正審開庭的內(nèi)容和順序應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。筆者在實務(wù)中這樣嘗試：刪除舉證環(huán)節(jié)，增加“案件綜述”的環(huán)節(jié)。在法庭調(diào)查開始之前，首先由參加合議庭的預(yù)審法官做“案件綜述”，把通過預(yù)審最終確定的訴辯主張、無爭議的事實、法律爭議、事實爭議和經(jīng)過資格審查的證據(jù)材料的名稱、種類以及證據(jù)資格爭議、證據(jù)證明力爭議做一個簡要、系統(tǒng)的交代。這樣做的目的，一是讓其他合議庭成員從宏觀上把握案情，二是讓當(dāng)事人能有一個回顧，三是使正審的焦點更加突出�！鞍讣C述”之后，進入法庭調(diào)查階段。在聽取當(dāng)事人關(guān)于證據(jù)資格的具體爭議后，首先由合議庭對證據(jù)資格爭議進行審查并做出認(rèn)定，然后由當(dāng)事人根據(jù)事實爭點逐一引用合格的證據(jù)進行說明，由合議庭判斷其證明力。正審時原則上不再舉證，應(yīng)將傳統(tǒng)的“舉證”、“質(zhì)證”轉(zhuǎn)化為“引用證據(jù)證明事實主張”的“論證”，從而使正審開庭的重點更加突出。
（五）立法建議
應(yīng)用法學(xué)理論研究應(yīng)追求“知行合一”的境界，其終極目標(biāo)是將理論成果轉(zhuǎn)化為立法實踐和司法實踐。就民事預(yù)審理論轉(zhuǎn)化為立法實踐的問題，筆者提出如下立法建議：
1.對《民事訴訟法》現(xiàn)有章節(jié)、名稱和條文的調(diào)整
將《民事訴訟法》第十二章“第一審普通程序”的前三節(jié)“起訴和受理”、“審理前的準(zhǔn)備”、“開庭審理”的名稱分別修改為“訴答程序”、“預(yù)審程序”和“正審程序”，以此體現(xiàn)清晰的程序結(jié)構(gòu)劃分。
將原來第二節(jié)“審理前的準(zhǔn)備”中關(guān)于送達(dá)受理案件通知書、告知答辯權(quán)利、告知合議庭成員、追加當(dāng)事人等條文調(diào)整到第一節(jié)“訴答程序”中，使各節(jié)內(nèi)容不再混淆。
2.預(yù)審程序具體條文的內(nèi)容
第二節(jié)“預(yù)審程序”的條文如下：
預(yù)審的內(nèi)容是分流繁簡案件，梳理爭點，篩選、固定證據(jù)，庭前程序處理，安排訴訟進程，促成和解、庭前調(diào)解。
預(yù)審過程中對程序性問題做出裁決，應(yīng)當(dāng)由法官進行。
最高人民法院和高級人民法院預(yù)審，應(yīng)當(dāng)由專門法官進行。預(yù)審法官不得參加正審。中級人民法院、基層人民法院預(yù)審，可以由案件承辦法官進行，也可以由立案庭法官、預(yù)審法官或者法官助理進行。預(yù)審法官可以參加正審。
預(yù)審可以采取開庭的形式。預(yù)審開庭應(yīng)當(dāng)核對當(dāng)事人和其他訴訟參與人身份，告知當(dāng)事人申請回避的權(quán)利。預(yù)審開庭可以不制作記錄，預(yù)審開庭記錄無需逐字記錄。
3.正審程序中新增加的條文
在第三節(jié)“正審程序”一節(jié)，增加下列條文：
在法庭調(diào)查開始之前，首先由參加合議庭的預(yù)審法官根據(jù)預(yù)審情況做“案件綜述”�！鞍讣C述”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括最終確定的訴訟請求、無爭議的訴訟請求、無爭議事實、法律爭議、事實爭議、被接納和未被接納的證據(jù)等內(nèi)容。
法庭調(diào)查時，一般不再允許當(dāng)事人提出預(yù)審之外的新證據(jù)。合議庭應(yīng)當(dāng)首先對證據(jù)材料的證據(jù)資格爭議進行審查，作出是否采納為證據(jù)的認(rèn)定；然后由當(dāng)事人引述被采納的證據(jù)論證其事實主張。
總共4頁 [1] [2] 3 [4]
上一頁 下一頁
