[ 王永東 ]——(2013-6-24) / 已閱12622次
現(xiàn)實(shí)生活中，盡管大部分的民間法和國(guó)家法之間是和諧互補(bǔ)的，但仍有相當(dāng)多的民間法與國(guó)家法之間發(fā)生著強(qiáng)弱程度不同的沖突。伴隨著我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程的展開，國(guó)家法的權(quán)威逐步增強(qiáng)與其繼續(xù)向民間社會(huì)推進(jìn)的態(tài)勢(shì)是必然的，因而，植根于民間社會(huì)的道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等“本土資源”和國(guó)家法的沖突也由此必將是長(zhǎng)期的。當(dāng)民間法與國(guó)家法一致時(shí)，很好處理，但審判實(shí)踐中大量是民間法與國(guó)家法發(fā)生沖突。當(dāng)民間法與國(guó)家法發(fā)生沖突時(shí)，首先應(yīng)該甄別是良習(xí)還是陋習(xí)，如是陋習(xí)當(dāng)然應(yīng)摒棄，如是良習(xí)，則應(yīng)實(shí)施一定的策略，如是刑事案件，應(yīng)注意做好轉(zhuǎn)化工作，即將民間法上的判斷轉(zhuǎn)化為國(guó)家法上的判斷，巧妙利用國(guó)家法上的一些彈性條款；如是民事案件則應(yīng)抓住一切機(jī)會(huì)進(jìn)行調(diào)解，主要看當(dāng)事人的意思如何,如果當(dāng)事人雙方未能達(dá)成協(xié)議時(shí)，因國(guó)家法的效力高于民間法，就只能適用國(guó)家法以免出現(xiàn)以民間法否定國(guó)家法的偏向。如果雙方當(dāng)事人依民間法可以達(dá)成協(xié)議,就應(yīng)適用私法領(lǐng)域里“當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先”原則。當(dāng)然,前提是依民間法達(dá)成的協(xié)議沒有破壞國(guó)家的正常社會(huì)秩序和他人的合法權(quán)益。下面筆者舉一案例予以說明：
原告Q ，男，漢族，現(xiàn)年47歲，甘肅省某市人，住甘肅省某市東岔鄉(xiāng)月林村，農(nóng)民。被告W ，男，漢族，現(xiàn)年34歲，同上。原告Q 訴被告W 人身損害賠償糾紛一案，甘肅省某市某區(qū)人民法庭于2001年2月20日依法受理，并組成合議庭公開審理。經(jīng)審理查明：1998年3月20日，原告Q 家耕地被被告W 的耕牛踐踏毀壞，于是原告Q 當(dāng)即牽回耕牛并拴在自家院里。被告W 到原告Q 家索要耕牛未與原告達(dá)成賠償協(xié)議，并由此發(fā)生爭(zhēng)吵打架。被告W 手持木柴將原告Q 頭部打傷，后經(jīng)鄰居勸阻回家。原告即被送到該市第二人民醫(yī)院檢查診斷為“顱內(nèi)損傷”，住院治療17天，又在家休養(yǎng)三個(gè)多月。造成醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)等損失共計(jì)2376.6元。原告Q 兩年內(nèi)多次到鄉(xiāng)派出所、村委會(huì)、司法所反映要求解決無果，兩家矛盾越積越深，村里影響很大。在審理過程中，被告委托代理人A 律師提出原告Q 的起訴已過訴訟時(shí)效一年的規(guī)定，法庭應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。經(jīng)審查原告Q 起訴確已過一年的時(shí)效期限，也無時(shí)效中斷、中止、延長(zhǎng)的事由出現(xiàn)，應(yīng)依法判決駁回原告Q 的訴訟請(qǐng)求。但鑒于此案被告W 在村里影響不好，原告Q 合法權(quán)益確需維護(hù)，和起到教育被告，懲戒打架行為人的目的，合議庭決議由法庭主持調(diào)解，但被告W 堅(jiān)決不同意。后通過給被告施壓，與律師A 共同努力，被告W 和原告Q 最后同意在調(diào)解書上簽字：由被告W 一次性付給原告500元人民幣作為賠償。[17]
顯然，按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣和民間法，該案件的當(dāng)事人應(yīng)該在生活的過程之中保持和氣，被告W 的耕牛將原告的耕地踐踏毀壞已經(jīng)是理虧在先，被告W 不但未向原告Q 賠禮道歉，而且毆打原告使其受傷更是無理，傷了兩人之間的和氣。原告要求討個(gè)說法的原由顯然符合當(dāng)?shù)氐拿耖g法，是站得住腳的。在這個(gè)案件中，原告Q 和當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民的正義觀形成了共識(shí)，他們要求法院要對(duì)被告W 進(jìn)行處罰，而且必須要處罰，要求法院的處理結(jié)果符合當(dāng)?shù)氐牡赖�、生活觀念，如果法院以時(shí)效已過，判決原告敗訴，顯然背離了鄉(xiāng)民心中的民間法，是保護(hù)了“壞人”或者是讓“壞人”鉆了空子。當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)則已經(jīng)無法平息原告“討個(gè)說法”的要求，不能實(shí)現(xiàn)“鄉(xiāng)土社會(huì)的正義觀念”，嚴(yán)格依法辦事有可能引起某些負(fù)作用時(shí)，承辦法官靈活地在國(guó)家法與民間法之間進(jìn)行某種平衡與妥協(xié)，巧妙地或者說智慧地將民間習(xí)慣、“鄉(xiāng)土正義觀”與國(guó)家法有機(jī)地?fù)诫s、揉和在一起。當(dāng)然，這種靈活并不是拋開法律于不顧，而是以法律為后盾，盡可能結(jié)合民間實(shí)情，使糾紛解決朝著好的方面發(fā)展。如本案例中法官就充分利用原告已過訴訟時(shí)效的情況說服原告放棄一部分訴訟請(qǐng)求，又利用被告在地方上還要體面地生活的境況說服被告出一點(diǎn)錢，以平息糾紛，事實(shí)證明這樣效果是好的，對(duì)維持當(dāng)?shù)氐闹刃蚴怯欣摹?
可以想象，當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)民通過這個(gè)案件的處理結(jié)果感到法律、法院、法官與他們的人情觀、正義觀是相通的，法律體現(xiàn)了某種人情味和人性化。這樣，無須將法律的權(quán)威強(qiáng)加給生活在基層的鄉(xiāng)民們，便可以得到他們對(duì)法律的信任與支持。另一方面，原告Q 也知道了，如果他在訴訟時(shí)效內(nèi)向人民法庭起訴，他最后得到的侵權(quán)賠償數(shù)額就不會(huì)只有500元人民幣。從這一意義上講，他也理解了訴訟時(shí)效的法律意義，哪怕這種理解只停留在是多賠錢還是少賠錢的層面上，但這勢(shì)必會(huì)增加幾分當(dāng)事人對(duì)法律的關(guān)注與熱愛。在本案中，司法職能堅(jiān)持回應(yīng)了人的需求，解決了實(shí)際問題，正是這種努力，司法的職能得到了體現(xiàn)和維護(hù)。[18]正是在這個(gè)意義上，在解決某類糾紛時(shí)，照顧民間的某些特殊情況，考慮到鄉(xiāng)土社會(huì)中某種活生生的有效的民間法，進(jìn)行實(shí)事求是的變通和靈活有效的處理也許是一種值得提倡的策略和有價(jià)值的行為，因?yàn)�，如果法院不管鄉(xiāng)民的實(shí)際情況能力，盲目兜售和刻板推行國(guó)家法，有可能適得其反，造成國(guó)家法在鄉(xiāng)土社會(huì)的信任危機(jī)。
但是有些案子利用民間法一時(shí)調(diào)解不了，而民間法又與國(guó)家法相對(duì)抗，二者不能取得一致時(shí)，我們不能強(qiáng)行調(diào)解，還得依照國(guó)家法作出“依法調(diào)解或判決”，但是這樣的社會(huì)效果肯定是不怎么好的，作為法官又該怎么辦呢？筆者認(rèn)為在后續(xù)的諸如執(zhí)行中仍應(yīng)抓住機(jī)會(huì)進(jìn)行和解工作，“2005中國(guó)法官十杰”劉曉金法官就給我們作了恰如其分的注解。他在辦理一起監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛的案件[19]中一邊是孫女是家族后代、不能由外姓人帶走的鄉(xiāng)俗，且楊某夫婦擔(dān)心年輕的劉某改嫁后，不能很好地照顧孫女的心情，也符合當(dāng)?shù)貥銓?shí)的民情，另一邊是孩子的第一監(jiān)護(hù)人就是孩子的母親的法律明確規(guī)定，如何讓二者取得平衡，經(jīng)過四次調(diào)解雖然最后調(diào)解成了，但是這是民間法向國(guó)家法妥協(xié)了，顯然在當(dāng)?shù)匦Ч⒉缓�，楊某夫婦對(duì)調(diào)解書確定的義務(wù)履行，仍然是想不通，仍然是無法自動(dòng)履行。最后經(jīng)過“幾次艱難的勸導(dǎo)”，楊某夫婦才交出小孫女，但在他們心里仍然有一種說不出的味道。劉曉金法官深諳其道，最后還是通過合法的“寄養(yǎng)”形式實(shí)現(xiàn)了民間法與國(guó)家法的協(xié)調(diào)一致，使案件得到了良好的社會(huì)效果，“不但沒有出現(xiàn)當(dāng)事人之間‘一場(chǎng)官司十年仇’的局面，而且現(xiàn)在兩家親如一家”。
�。ǘ┬枳⒁饷耖g法的適用范圍是有地域性的。
民間法出自特定的地域，它只對(duì)該地區(qū)的全體成員有效，作用范圍非常有限，在一定的邊界范圍內(nèi)，民間法是一套節(jié)約交易費(fèi)用的有效裝置，但超出一定的邊界，民間法就作用不大了，或者說就可能需要采用另一種民間法�？梢�，民間法更多的只能在特殊類型的社會(huì)關(guān)系中，如親緣關(guān)系、地緣關(guān)系、熟人交往圈、民間組織網(wǎng)絡(luò)等這樣的社會(huì)關(guān)系中才能起作用，脫離了一定的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，超出了一定的邊界，民間法也就自然失效。換句話說，民間法在相對(duì)封閉和相對(duì)熟悉的熟人社會(huì)里或者特殊的人際關(guān)系里可以很管用，其功效只有在這個(gè)相對(duì)封閉的地域之內(nèi)才會(huì)產(chǎn)生。常言道“十里不同俗”，民間法存在的這種“十里不同”的現(xiàn)象，要求我們?cè)谒痉▽徟袑?shí)踐中需注意了解、識(shí)別不同地域存在的不同的民間法。
四、結(jié)語
凡關(guān)注當(dāng)今國(guó)家秩序、黎民生計(jì)者，倘棄民間法及民間自生秩序于不顧，即令有諤諤之聲，煌煌巨著，也不啻無病呻吟、紙上談兵，終其然于事無補(bǔ)。[20]依據(jù)博弈論的分析，無論從維護(hù)社會(huì)秩序這一“天下之公器”，還是從國(guó)家制定法和民間法各自規(guī)制社會(huì)的有效性來看，兩者之間都必須妥協(xié)、合作。合作、妥協(xié)則兩利，對(duì)社會(huì)絕大多數(shù)人有利；不合作、不妥協(xié)則兩傷，對(duì)社會(huì)絕大多數(shù)人有害。[21]民間法對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序具有不可低估的作用，通過以上案例分析也可看出它的最大效用價(jià)值就是秩序價(jià)值，因此在越來越強(qiáng)調(diào)注重審判的社會(huì)效果的司法審判實(shí)踐中，在構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，絕不能忽視民間法，合理運(yùn)用民間法將是極其重要而且有實(shí)踐意義的。
注釋
[1]謝暉：《〈民間法〉年刊總序》，http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=art&gid=335568026,于 2006年5月13日 訪問�！ �
[2]梁治平：《清代習(xí)慣法:社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第35－36頁。
[3]田成有：《中國(guó)法治進(jìn)程中的民間法運(yùn)用》，http://ncclj.com/Article_Show.asp?ArticleID=388，于2006年5月13日 訪問�！�
[4]參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月修訂版，第161頁�！�
[5]轉(zhuǎn)引自張學(xué)亮：《放寬法律的視界：國(guó)家法與民間法關(guān)系解讀》，http://zxl2006.blogchina.com/2479155.html，于2006年5月21日 訪問。
[6]民法通則第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序�！�
[7]合同法第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定�！钡�125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”
[8]孫保羅：《仇恨》，《南方周末》1998年9月18日 。
[9] 趙興軍、時(shí)小云：《違反公序良俗的民事行為無效》，《法律適用》2002年第3期。
[10]周輝彬：《析法官自由裁量權(quán)的獲得與運(yùn)用》，《法律適用》2002年第3期。
[11]楊立新：《2001年熱點(diǎn)民事案件點(diǎn)評(píng)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2002年1月4日 。
[12]周輝彬：《析法官自由裁量權(quán)的獲得與運(yùn)用》，《法律適用》2002年第3期。
[13]范愉：《試論民間社會(huì)規(guī)范與國(guó)家法的統(tǒng)一適用》，載《民間法(第一卷)》，山東人民出版社2002年3月版。
[14]梁治平：《鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序》，http://www.studa.net/faxuelilun/030901/200391100006-13.html，于2006年5月21日 訪問。
[15]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第44頁。
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