[ 謝雪凱 ]——(2013-7-10) / 已閱6393次
從1994年至今，我國相繼頒布許多調(diào)整網(wǎng)絡(luò)問題的規(guī)范性法律文件，但這些立法大多或欠缺科學(xué)的立法理念，或使用錯誤的立法術(shù)語，在適用時又缺乏規(guī)范的法解釋方法，因此極易出現(xiàn)同案不同判等現(xiàn)象。對此，筆者結(jié)合新近出臺的法律與司法解釋，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法及方法論提出以下建議：
確立科學(xué)合理的立法理念
在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中，ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）是重要的當(dāng)事人。考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常擔(dān)負(fù)著發(fā)展網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的重任，因此針對他們的立法設(shè)計與司法適用應(yīng)遵循利益平衡與技術(shù)中立思想。
法律中的利益平衡是指在一定利益格局下，通過法律權(quán)威來協(xié)調(diào)并促成各方利益和平共處、相對均勢的狀態(tài)。事實上，利益平衡既是一項立法原則，也是一項司法原則。在現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)立法中，明文表達(dá)利益平衡思想的是2013年1月1日生效實施的《最高院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱法釋[2012]20號），該解釋第一條規(guī)定：“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，在依法行使裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾的利益�！�
如果說利益平衡是立法上的一般原則，那么技術(shù)中立應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)立法領(lǐng)域的特別原則。技術(shù)中立又稱“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，是指某項技術(shù)或產(chǎn)品同時兼具合法和非法用途，當(dāng)該技術(shù)或產(chǎn)品作為侵權(quán)工具使用時，提供者在無法預(yù)料或控制的情況下無須承擔(dān)由此造成的侵權(quán)損害。技術(shù)中立思想誕生于美國版權(quán)法上“索尼案”，其后被《美國數(shù)字千年版權(quán)法》所吸收。該思想通過積極和消極兩個層面來限制ISP侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件：在積極層面，立法認(rèn)為除非ISP對所提供的商品或技術(shù)被用于侵權(quán)活動存在主觀過錯（故意或過失），否則其不必承擔(dān)責(zé)任；在消極層面，技術(shù)中立認(rèn)為ISP對網(wǎng)絡(luò)信息的上傳、下載與傳播并不負(fù)擔(dān)主動審查義務(wù)。上述兩點分別體現(xiàn)在我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（簡稱條例）第二十至二十三條、法釋[2012]20號第四至八條。
但遺憾的是，上述立法僅調(diào)整著作權(quán)領(lǐng)域，并未明確將其適用在所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中。筆者認(rèn)為，在數(shù)字技術(shù)高度發(fā)達(dá)的當(dāng)下，總結(jié)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的基本特征及ISP的角色定位后可以發(fā)現(xiàn)，凡是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)糾紛，都應(yīng)以利益平衡和技術(shù)中立作為立法與司法的指導(dǎo)思想。
正確使用基本范疇與立法術(shù)語
近年來，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法與司法實踐中，時常有照搬外國法上基本概念與立法術(shù)語來解釋中國問題的情況，經(jīng)常出現(xiàn)和關(guān)鍵的幾個概念是避風(fēng)港規(guī)則、直接侵權(quán)、間接侵權(quán)制度、有合理理由知道等——這種草率的做法不但與我國遵循的大陸法系立法傳統(tǒng)相背離，而且易生理解與適用障礙。
１.關(guān)于“避風(fēng)港規(guī)則”此規(guī)則是對《美國數(shù)字千年版權(quán)法》第512條的簡稱，在制度功能上屬免責(zé)事由，即為ISP提供免除侵權(quán)責(zé)任的情形。由于我國《條例》第二十至二十三條是對其照搬，因此在適用時可做同一解釋。然而，需強調(diào)：侵權(quán)責(zé)任法第三十條作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的唯一條文，其無論在行文表達(dá)貽抑或邏輯結(jié)構(gòu)上都旨在闡明ISP在何種情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此該文所負(fù)擔(dān)的制度功能是歸責(zé)事由而非免責(zé)情形，而非對避風(fēng)港規(guī)則的明文規(guī)定。
２.關(guān)于“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)” 直接侵權(quán)是指侵權(quán)人直接侵害受版權(quán)法保護(hù)的專有權(quán)利；間接侵權(quán)是指行為人雖未實施受專有權(quán)利控制的行為，但由于該行為與他人直接侵權(quán)行為之間存在特定關(guān)系，也可以基于公共政策原因被認(rèn)定為侵權(quán)行為。直接侵權(quán)與間接侵權(quán)本為英美版權(quán)法上特有的概念，大陸法并不存在這一類型劃分，但大陸法仍有處理相同問題的制度。但是，用英美法的概念范疇來詮釋根據(jù)大陸法立法習(xí)慣所制訂的法律，顯然是不恰當(dāng)?shù)�。事實上，無論是先前的《最高院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱法釋[2000]48號，已廢止）還是《條例》，認(rèn)定ISP侵權(quán)責(zé)任的立法用語仍建立在大陸法共同侵權(quán)的基礎(chǔ)之上，這一延續(xù)不但有利于在立法與司法上達(dá)成共識，更能維護(hù)法律的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。對此，法釋[2012]20號的出臺恰好矯正了先前存在的錯誤認(rèn)識，其第四條規(guī)定：“有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任……”第七條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任……”
３.關(guān)于“有合理理由知道”我國法向來不重視對過錯術(shù)語的規(guī)范表達(dá)，這點在先前幾部立法中尤為明顯。同樣是判斷ISP是否存在過錯，法釋[2000]48號第4條使用“明知”、《條例》第二十二條和第二十三條分別使用“不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”、“明知或應(yīng)知”，侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款使用“知道”、《北京市高院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第十六條使用“知道或有合理理由知道”——上述極不統(tǒng)一的立法術(shù)語對司法實踐造成諸多不便：其一，在以往立法中，明知與應(yīng)知分別對應(yīng)故意和過失已是眾所周知的傳統(tǒng)，沒必要在侵權(quán)責(zé)任法中采用“知道”這一含糊不清的上位概念；其二，有合理理由知道這一表達(dá)語義出自《美國數(shù)字千年版權(quán)法》第512條，但國內(nèi)目前對有合理理由知道的理解卻有三種不同意見：一種認(rèn)為其更靠近明知；第二種認(rèn)為其處在明知和應(yīng)知之間的；第三種認(rèn)為其等于應(yīng)知。然而，一旦對比中美兩國相類似案件的處理結(jié)果后便可發(fā)現(xiàn)，在判斷ISP過錯時，兩國只承認(rèn)明知和應(yīng)知兩種認(rèn)識狀態(tài)，“有合理理由知道”實際上是我國學(xué)者在混淆DMCA中“紅旗標(biāo)準(zhǔn)主觀要素”與“應(yīng)知”這兩個概念后所“創(chuàng)造”的新詞，這一創(chuàng)造非但沒能解決實際問題，反而害及人們對既有“過錯認(rèn)識因素”的理解。所幸的是，法釋[2012]20號通過第七、第十和第十二條，已經(jīng)統(tǒng)一了對過錯的表達(dá)，回歸明知與應(yīng)知的二分傳統(tǒng)。
規(guī)范運用法解釋學(xué)方法
法律解釋的種類有文義解釋、擴(kuò)大解釋、縮小解釋、體系解釋、目的解釋、比較法解釋等。在使用法律解釋時，不能僅隨意選擇其中一種解釋方法，而應(yīng)做通盤思考，綜合運用多種解釋方法。以侵權(quán)責(zé)任法第三十六條為例，雖然其在民事基本法領(lǐng)域為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)確立了一般規(guī)則，但也因用語過于簡練而備受爭議：
其一，第二款通知與取下規(guī)則雖取自《條例》第十四條，但從文義解釋上無法得出此處的“通知”是否如《條例》第十四條一樣必須采取書面形式。從目的解釋出發(fā)，書面形式雖然便于固定證據(jù)，但考慮到侵權(quán)信息在網(wǎng)絡(luò)中傳播速度快等特點，一味堅持書面形式對權(quán)利人勢必過于苛刻；其次，在當(dāng)前的技術(shù)條件下，書面形式不再是固定證據(jù)的唯一路徑，電子郵件、短信等有形形式也能起到證據(jù)的作用。至此，這種未明確形式的立法處理，實際上是站在更為寬松的立場上，即只要能以有形形式作為載體所發(fā)出的通知都屬于有效通知。對此，法釋[2012]20號第十三條更強化了這一認(rèn)識，其規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知……”
其二，侵權(quán)責(zé)任法在位階上屬于民事基本法，故適用范圍上顯然比《條例》、法釋[2012]20號更為寬泛。由此產(chǎn)生的問題是，其第三十六條所保護(hù)的“民事權(quán)益”的范圍該如何界定？依文義解釋和體系解釋，此處的民事權(quán)益所指應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)責(zé)任法第二條相同，即包含所有民事權(quán)益。然而，若考慮網(wǎng)絡(luò)環(huán)境這一因素，可知譬如生命權(quán)、健康權(quán)、婚姻自主權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等權(quán)利無法成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的對象，由此應(yīng)當(dāng)將此處的民事權(quán)益做縮小解釋。
當(dāng)然，在進(jìn)行法律解釋時，也必須分清立法尚未規(guī)定的內(nèi)容究竟是立法者有意不規(guī)定，還是因疏忽或情勢變更而未予以規(guī)定。若為前者，仍可以通過解釋方法獲得圓滿解答；若為后者，此即已經(jīng)脫離法律解釋的范疇，而進(jìn)入法的續(xù)造階段，即應(yīng)使用漏洞填補方法，比如類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等方法。
（作者單位：西南政法大學(xué) 重慶市江津區(qū)人民法院）
