[ 徐仲鋒 ]——(2013-7-15) / 已閱10323次
一、民間借貸的新特點和立法的缺位與滯后
2011年溫州中小企業(yè)主跑路和跳樓情況引起了公眾對民間借貸的關(guān)注。央行的一份調(diào)查報告指出，在2010年我國民間借貸市場開始抬頭之時，這一市場的資金存量就已超過2.4萬億元，占當時借貸市場比重已達到5%以上。而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28%。另有數(shù)據(jù)顯示，溫州89%的家庭、個人和59%的企業(yè)都參與了民間借貸。而且借貸危機還波及了江蘇、福建、河南、內(nèi)蒙古等省區(qū)。
據(jù)2011年一份中國企業(yè)家認知調(diào)查顯示，超四成受訪企業(yè)使用過民間借貸，五成企業(yè)還做過民間借貸債主。
當前民間借貸比過去發(fā)生了明顯的變化，主要呈現(xiàn)的特點有：一是用途變廣，由現(xiàn)在生產(chǎn)經(jīng)營型借貸取代了過去的生活消費型，正成為中小企業(yè)“換血”、“輸血”的重要手段之一；二是數(shù)額增大，由過去的幾百元上千元增加到上百萬元和上仟萬元甚至上億元；三是民間借貸主體多元化，最初的民間借貸一般發(fā)生在公民之間，現(xiàn)在發(fā)展到公民與公民之間以及公民與企業(yè)法人之間、公民與其他組織之間以及他們之間的相互借貸；四是范圍擴大，過去借貸一般只限于左鄰右舍或親朋好友之間，現(xiàn)在發(fā)展到跨村組、跨鄉(xiāng)鎮(zhèn)、跨縣、跨地區(qū)、甚至是跨省、跨境。
中國人民銀行有關(guān)負責人2011年接受媒體采訪時表示，民間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補充，具有制度層面的合法性。在一定程度上解決了部分社會融資需求，特別是緩解了一些中小企業(yè)和“三農(nóng)”的資金困難，增強了經(jīng)濟運行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，有利于形成多層次信貸市場，是滿足各類市場主體融資需求的一個補充渠道。但是，由于民間借貸游離于正規(guī)金融之外，存在著交易隱蔽、風險不易監(jiān)控以及容易滋生非法集資、洗錢犯罪等問題，這就需要通過修訂與完善相應(yīng)的法律法規(guī)予以引導和規(guī)范。
目前，我國尚未就民間借貸頒布專門的法律、行政法規(guī)或規(guī)章，對民間借貸糾紛的處理，主要依據(jù)《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》、最高人民法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、最高人民法院《關(guān)于審理借款合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》等法規(guī)，這些法規(guī)對民間借貸的規(guī)定不系統(tǒng)、不完整、不配套、不協(xié)調(diào)、不具體、不明確，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢下，對日益發(fā)展的民間借貸進行規(guī)范監(jiān)管的需要，民間借貸的立法嚴重缺位、滯后。
事實上，民間借貸立法問題在2012年全國“兩會”上頗受關(guān)注。民建中央在《關(guān)于加大金融改革力度、優(yōu)化民間借貸環(huán)境的提案》中建議，應(yīng)適時制訂民間借貸管理辦法，從立法層面來規(guī)范民間借貸關(guān)系，使民間借貸有章可循、有法可依。
據(jù)媒體報道，由溫州中小企業(yè)發(fā)展促進會會長、溫州管理科學研究院院長周德文起草，建議對民間借貸立法的報告，以及《中華人民共和國民間借貸法》立法建議稿，也于2012年由全國人大代表遞交全國“兩會”。
早在2008年11月,中國人民銀行研究局副局長劉萍在出席跨國公司CEO圓桌會議時透露，由央行起草的《放貸人條例》草案已經(jīng)提交國務(wù)院法制辦。據(jù)稱,該條例草案規(guī)定，在不非法吸收存款、借貸利率不超過基準利率4倍的前提下，符合自有資金、無不良信用記錄等條件的企業(yè)和個人都有望合法注冊從事放貸業(yè)務(wù)。目前，由央行起草的《放貸人條例》草案第五稿已報國務(wù)院，該條例也被認為有助于民間金融的規(guī)范。
二、民間借貸真實案例簡介
案例一，是否履行借貸合同爭議。
原告向法院起訴被告，要求被告歸還借款兩筆共48萬元及利息，聲稱原告第一次借給被告款項24萬元，期限一年，支付方式為銀行轉(zhuǎn)賬；第一次借款到期后，被告未償還，仍然需要再借款，原告同意再借款24萬元，并與被告簽訂了貸款合同，被告也寫了24萬元的收條，期限也是一年，支付方式為現(xiàn)金；到期后，被告未按合同約定還款付息。被告辯稱，第一次借款屬實，但是，原告預(yù)扣利息5萬元，合同及收條雖為24萬元，但實際通過轉(zhuǎn)賬支付給被告19萬元，實際借款只有19萬元，并且被告已經(jīng)歸還部分借款，未還借款少于19萬元。至于第二筆借款，被告雖然與原告丈夫（第三人）簽訂了貸款合同，也寫了收條，但后來，第三人告訴被告，原告的資金另有用途，不再借給被告了，貸款合同并沒有實際履行。被告向第三人索要貸款合同及收條，第三人聲稱貸款合同及收條已經(jīng)撕毀作廢了，被告輕信朋友，沒有再深究，結(jié)果上當受騙。第一筆借款案經(jīng)過一審、二審判決，即解決了爭議。但是第二筆借款案的審判卻如馬拉松般漫長，一審判決被告敗訴，被告不服上訴，二審發(fā)回重審，重審一審仍然判決被告敗訴，被告不服再次上訴。二審法院審理后，認為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和我們的生活經(jīng)驗，原告雖然持有貸款合同及收條，但原告及其認可的實際借款人即第三人所述借款情節(jié)，比如簽訂涉案貸款合同和出具收條的經(jīng)過、現(xiàn)金交付的經(jīng)過、現(xiàn)金的票面價值等等，多次沖突，違背生活常識，缺乏合理性。因此，原告提交的證據(jù)不足以認定有實際借款發(fā)生的事實，原告應(yīng)當承擔舉證不能的不利法律后果,其相應(yīng)的訴訟請求應(yīng)予駁回。最終判決撤銷一審判決，駁回原告的訴訟請求。該案歷時近5年，經(jīng)過兩次一二審，庭審十多次，方才塵埃落定。
案例二，是否虛假訴訟、虛假調(diào)解爭議。
被告向原告出具300萬元的欠條，保證半年歸還，如按期歸還，不計利息，否則，愿將自有住房進行拍賣還款。結(jié)果被告到期未還款，原告向法院起訴，要求被告歸還欠款及利息，同時，對被告的房屋進行了訴訟保全。在法庭主持下，原、被告達成調(diào)解，被告確認借款事實并同意支付原告欠款及利息，并由法院制作了《民事調(diào)解書》，《民事調(diào)解書》送達生效后，被告仍未還款，原告申請法院強制執(zhí)行，法院依法拍賣了已經(jīng)保全的被告房屋，正在法院準備劃轉(zhuǎn)執(zhí)行款時，因為被告另一糾紛，執(zhí)行款被其他法院凍結(jié)。同時，被告也開始申訴上訪，請求對本案再審，其所稱理由為，被告意欲轉(zhuǎn)讓涉案房產(chǎn)，但與受讓方簽訂買賣合同后，房屋價格上漲，被告覺得賣虧了，想解除原來的房屋買賣合同，再賣個高價，在此利益驅(qū)動下，才與原告虛構(gòu)了本案借款，其所寫的欠條日期是往前倒簽一年，并未真正發(fā)生過借款事實，而且向法院申請涉案房屋保全的擔保金及保全費、案件受理費均是由被告支付。同時，原告還向被告出具了執(zhí)行款到位后即轉(zhuǎn)給被告的證明，因為被告無法履行與原受讓方簽訂的房屋買賣合同，已經(jīng)被法院判決支付違約金及賠償金近百萬元。原告則辯稱，被告向原告借款屬實，原告是在兩個月內(nèi)分多次以現(xiàn)金方式借給被告的，匯總后由被告出具一張欠條，原告有出借涉案款項的經(jīng)濟實力，也有使用現(xiàn)金交易的習慣，雖然沒有直接的現(xiàn)金來源證據(jù)，但是有證人可以證明借款事實的發(fā)生；本案經(jīng)過一審調(diào)解、執(zhí)行等階段，被告均未提出異議，不符合再審條件。被告多次申請再審、申請抗訴，最后經(jīng)過上級法院審判委員會討論決定對本案進行再審，并撤銷一審民事調(diào)解書，發(fā)回原審法院重審。該案歷時近5年，至今仍未結(jié)束。
三、民間借貸立法和司法中應(yīng)關(guān)注的問題
根據(jù)以上案例分析，結(jié)合民間借貸實際情況，在民間借貸的立法及司法中，除了要體現(xiàn)明確界定民間借貸的法律地位、取銷對借貸主體的限制、取銷對最高利率的限制、設(shè)立專門管理或咨詢機構(gòu)對民間借貸加強監(jiān)管、規(guī)范經(jīng)營的呼聲外，還應(yīng)當關(guān)注以下幾個具體的熱點、難點問題。
�。ㄒ唬⿲γ耖g借貸的支付方式進行明確限制和規(guī)范，以轉(zhuǎn)賬支付為原則，以現(xiàn)金支付為例外。
目前，我國法律沒有明確規(guī)定民間借貸的支付方式，既可以轉(zhuǎn)賬支付，也可以現(xiàn)金支付。最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》第7條規(guī)定：“人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當事人提交的全部證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的‘欠條’或者‘收條’，要結(jié)合其他證據(jù)認定是否存在借貸關(guān)系；對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習慣、借貸金額的大小、當事人間關(guān)系以及當事人陳述的交易細節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷。發(fā)現(xiàn)有虛假訴訟嫌疑的，要及時依職權(quán)或者提請有關(guān)部門調(diào)查取證，查清事實真相�！痹谒痉▽嵺`中，對于現(xiàn)金交付的借貸，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人或者法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過，并接受對方當事人和法庭的詢問。無正當理由拒不到庭的，承擔不利后果。法院應(yīng)當根據(jù)現(xiàn)金交付的金額大小、出借人的支付能力、當?shù)鼗蛘弋斒氯酥g的交易方式、交易習慣以及借貸雙方的親疏關(guān)系等諸因素，結(jié)合當事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據(jù)，依據(jù)民事訴訟高度蓋然性的證明標準，運用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實是否真實發(fā)生。必要時，法院可以依職權(quán)進行調(diào)查取證。對金額較小的現(xiàn)金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權(quán)人已經(jīng)完成行為意義上的舉證責任，可以認定借貸事實存在。對于金額大小的界定，鑒于各地經(jīng)濟發(fā)展狀況、出借人的個體經(jīng)濟能力有差異，由法官根據(jù)個案具體情況裁量。
在支付方式不規(guī)范，不明確的情況下，如果因民間借貸是否以支付現(xiàn)金方式履行而發(fā)生爭議，只能依靠審裁人員的經(jīng)驗、智慧、常識來自由裁量，而這些因素往往會因人而異，無法統(tǒng)一，不僅導致裁判結(jié)果不同，而且，還容易因此產(chǎn)生虛假訴訟、纏訴、濫訴，浪費司法資源，案件久拖不決等問題。
為了解決這一問題，可以在民間借貸立法和司法中，強制規(guī)定支付方式，單筆借貸金額在限定數(shù)額（例如1萬或3萬）以上的，必須以轉(zhuǎn)賬方式支付；任一借方或貸方在一定時間（例如30天或60天）內(nèi)發(fā)生超過兩筆限定數(shù)額以內(nèi)借貸，或在一定時間內(nèi)累計發(fā)生借貸數(shù)額超過限定數(shù)額兩倍，超過部分必須以轉(zhuǎn)賬方式支付。對按照規(guī)定必須以轉(zhuǎn)賬方式支付卻不以轉(zhuǎn)賬方式支付，以及按照規(guī)定可以現(xiàn)金方式支付，但是不能舉證證明現(xiàn)金合法來源的民間借貸糾紛，一律認定借貸合同沒有實際履行，并將借貸雙方移交公安機關(guān)立案偵查是否涉嫌違法犯罪。對依法應(yīng)當認定借貸合同沒有實際履行的民間借貸糾紛，如果當事人采取暴力、威脅、討債公司、黑惡勢力等非法手段進行追收的，一律以敲詐勒索論處，同時涉嫌其它犯罪的，依法懲處。如此規(guī)定，既有法律依據(jù)，也有現(xiàn)實必要性和可能性。主要體現(xiàn)在：
第一，是完善和落實《現(xiàn)金管理暫行條例》，減少和規(guī)范現(xiàn)金交易，保證金融安全和穩(wěn)定的需要。1988年頒布施行的《現(xiàn)金管理暫行條例》，至今已經(jīng)20多年，隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和金融體制改革的不斷深化，出現(xiàn)了許多新情況、新變化、新問題，該條例已經(jīng)不適應(yīng)我國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，亟待修改和完善。表現(xiàn)在金融市場方面，是我國現(xiàn)金流通在經(jīng)濟活動中所占比重大，現(xiàn)金交易頻繁。與轉(zhuǎn)賬等交易方式相比，現(xiàn)金交易最明顯的特點是軌跡隱匿性，即市場主體通過現(xiàn)金交易，其交易結(jié)算在銀行賬戶上和買賣各個關(guān)鍵環(huán)節(jié)上都不會留下痕跡，可以隱匿交易的軌跡，從而掩蓋不合法交易，以達到逃避監(jiān)督和處罰的目的。包括民間借貸在內(nèi)的現(xiàn)金交易泛濫，對我國經(jīng)濟金融的主要危害表現(xiàn)在以下幾個方面：一是現(xiàn)金交易方便納稅主體避稅，造成稅收流失，損害國家利益。二是現(xiàn)金交易形成地下錢莊，使所謂“熱錢”通過地下錢莊隨意進出國境，逃避外匯、投資、海關(guān)等監(jiān)管，增加經(jīng)濟金融風險。三是現(xiàn)金交易給假幣泛濫提供機會，使假幣印制、銷售、使用形成產(chǎn)業(yè)，嚴重破壞貨幣流通秩序，影響金融安全。四是現(xiàn)金交易為其它違法犯罪提供方便，如利用現(xiàn)金交易方式進行洗錢、貪污、受賄、商業(yè)利益輸送、非法集資、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等非法活動，侵害國家和社會公共利益。因此，在當前時期加強現(xiàn)金管理具有相當重要的意義。學者和金融工作者建議，在修改完善《現(xiàn)金管理暫行條例》時，必須對特殊行業(yè)強制進行非現(xiàn)金交易或強制限制現(xiàn)金交易。如對拍賣、房產(chǎn)、珠寶等洗錢行為高發(fā)的行業(yè)強制進行非現(xiàn)金交易。對工資、投資、勞務(wù)報酬等涉及納稅的事項強制使用非現(xiàn)金支付方式。對民間借貸、典當?shù)热菀装l(fā)生虛假交易、滋生地下經(jīng)濟的領(lǐng)域，強制限制使用現(xiàn)金支付方式。同時，禁止市場主體利用出租賬戶、使用他人身份證件、信用卡等方式非法套現(xiàn)。只有這樣的現(xiàn)金管理制度才能與我國現(xiàn)在金融市場、財務(wù)管理的實際情況相適應(yīng)，才能達到調(diào)節(jié)現(xiàn)金貨幣流通，合理規(guī)范現(xiàn)金收付行為，減少現(xiàn)金使用，節(jié)約現(xiàn)金流通的社會成本，防范假幣，降低交易主體在現(xiàn)金保管、攜帶、收付、交接等過程中的風險，維護正常的經(jīng)濟金融秩序，防范金融風險和利用現(xiàn)金結(jié)算從事違法犯罪活動，保證金融安全和穩(wěn)定的目的。
第二，是執(zhí)行反洗錢法，防范和打擊利用民間借貸非法洗錢的需要�！吨腥A人民共和國反洗錢法》（2006年10月31日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過，2007年1月1日起施行）第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融機構(gòu)和按照規(guī)定應(yīng)當履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機構(gòu)，應(yīng)當依法采取預(yù)防、監(jiān)控措施，建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，履行反洗錢義務(wù)”。全國民間借貸規(guī)模每年達數(shù)萬億元，必須納入反洗錢的監(jiān)管范圍，而反洗錢的前提條件就是民間借貸主體在金融機構(gòu)或非金融機構(gòu)開戶并以轉(zhuǎn)賬方式進行支付，才能落實客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，如果仍然放任如此大規(guī)模的民間借貸資金在金融機構(gòu)體外以現(xiàn)金方式支付循環(huán)，對民間借貸資金進行反洗錢監(jiān)管，就是一句空話。
第三，是對民間借貸行業(yè)加強監(jiān)管，規(guī)范經(jīng)營的需要。對民間借貸強制限制現(xiàn)金支付，一是可以有效防止虛假借貸、非法借貸的發(fā)生，根據(jù)前述案例以及實際情況，虛假借貸均以現(xiàn)金支付為借口，非法借貸如賭資、毒資等一般必須以現(xiàn)金支付，限制現(xiàn)金支付，這兩種借貸就難以合法化了。二是可以有效防止預(yù)扣利息及定期把利息結(jié)轉(zhuǎn)為本金收取復(fù)息，現(xiàn)在民間借貸中，預(yù)扣利息及把利息重新簽署借條轉(zhuǎn)為借款本金的情況比較普遍，發(fā)生爭議時，出借人往往以現(xiàn)金支付為理由，真假難辯，限制現(xiàn)金支付，可以解決這一問題。三是可以有效防止、及時發(fā)現(xiàn)非法集資。限制現(xiàn)金支付之后，以民間借貸為名，以現(xiàn)金支付為手段的非法集資活動，如果發(fā)生糾紛，會面臨借貸合同未實際履行的裁判結(jié)果，出借人將承擔“血本無歸”的巨大風險。對以民間借貸為名，以轉(zhuǎn)賬支付為手段的非法集資活動，監(jiān)管機構(gòu)可以通過分析轉(zhuǎn)賬交易記錄情況，及時發(fā)現(xiàn)并查處。四是便于政府從宏觀和微觀兩方面對民間借貸統(tǒng)計、分析、監(jiān)管。限制現(xiàn)金支付，民間借貸的借貸結(jié)算都會在銀行賬戶上和交易各個關(guān)鍵環(huán)節(jié)上留下痕跡，民間借貸的資金流動也在銀行等金融體系內(nèi)部進行，不僅便于政府了解民間借貸的交易動態(tài)，采取有針對性的引導、監(jiān)管措施。而且因為民間借貸資金在金融體系內(nèi)部循環(huán)，可以提高民間借貸交易的安全性，并使金融機構(gòu)增加資金來源。
第四，是便于舉證，減少糾紛，節(jié)約司法資源的需要。從前述兩個案例可以看出，本來是簡單的案情，因為是否支付現(xiàn)金發(fā)生爭議，導致糾紛不斷，耗時5年，反復(fù)開庭，反復(fù)裁判，極大地浪費司法資源。其中最根本的原因就現(xiàn)金支付方式舉證困難，如果按照強制限制現(xiàn)金支付規(guī)定，對必須使用轉(zhuǎn)賬支付方式的民間借貸，出借方提交銀行轉(zhuǎn)賬支付記錄，就可以證明合同已經(jīng)履行，如果不能提交銀行轉(zhuǎn)賬支付記錄，就不能證明合同已經(jīng)履行，必須承擔舉證不能的法律后果。這樣不僅可以極大地提高司法效率，也使當事人舉證方便，可以明確預(yù)見其行為的法律后果，增加對裁判結(jié)果的認同感，減少重復(fù)訴訟糾紛和纏訴、濫訴情況，降低當事人的訴訟時間成本和人工成本。此外，由于明確規(guī)定，對依法應(yīng)當認定借貸合同沒有實際履行的民間借貸糾紛，如果當事人采取暴力、威脅、討債公司、黑惡勢力等非法手段進行追收的，以敲詐勒索論處，同時涉嫌其它犯罪的，依法懲處。這樣可以極大減少民間借貸中以暴力、威脅方式追債，以及黑惡勢力的滲入。如果發(fā)生此類情況，也便于司法機關(guān)對其按章查處，精確打擊。
�。ǘ⿲γ耖g借貸糾紛案件的調(diào)解進行明確限制和規(guī)范，以借貸合同合法真實履行為前提，以兩個不允許為條件。
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