[ 莫洪憲 ]——(2013-8-5) / 已閱14224次
一、商業(yè)賄賂犯罪的概念
1993年9月2日全國人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》首次規(guī)定了在商業(yè)活動(dòng)中經(jīng)營(yíng)者的賄賂行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政責(zé)任，開始對(duì)商業(yè)賄賂違法行為進(jìn)行法律規(guī)制。隨后，國家工商行政管理局于1996年11月15日發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，第一次比較明確地界定了商業(yè)賄賂的概念。該《規(guī)定》第2條指出：商業(yè)賄賂是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制在我國的確立及商業(yè)交往的頻繁，商業(yè)賄賂行為的觸角也深入到商業(yè)活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)公平、開放、有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊與破壞。因此，現(xiàn)行刑法將商業(yè)賄賂行為納入刑法規(guī)制的范圍，但同時(shí)并未規(guī)定商業(yè)賄賂的單一罪名而是分散規(guī)定于刑法第三章第三節(jié)、第四節(jié)、第八章等章節(jié)中--商業(yè)賄賂犯罪并非刑事立法意義上的術(shù)語。
理論上，商業(yè)賄賂的概念有廣義與狹義之分。廣義說以賄賂行為發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡是發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域的賄賂行為均為商業(yè)賄賂。[1]--當(dāng)然包括以國家工作人員為主體的公務(wù)型賄賂犯罪及以非國家工作人員為主體的業(yè)務(wù)型賄賂犯罪。狹義說以賄賂行為的主體為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為所謂商業(yè)賄賂僅指上述業(yè)務(wù)型賄賂，而不包括公務(wù)型賄賂。狹義說將著眼點(diǎn)放在賄賂行為對(duì)公平有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，而廣義說更兼顧了在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的保護(hù)。但是，從國家工作人員職務(wù)行為在商業(yè)活動(dòng)中所發(fā)揮作用的現(xiàn)實(shí)、社會(huì)政策及司法實(shí)踐來看，將國家工作人員為主體的公務(wù)型賄賂排除在商業(yè)賄賂的視野之外是不科學(xué)的。[2]
根據(jù)我國商業(yè)賄賂的相關(guān)法律規(guī)范及司法實(shí)踐，商業(yè)賄賂犯罪是指在作為市場(chǎng)主體的公司、企業(yè)或其他單位之間及公司、企業(yè)或者其他單位與政府之間，在商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，為獲得交易機(jī)會(huì)而違反公平競(jìng)爭(zhēng)原則，給予對(duì)方非法利益，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)受刑罰處罰的行為。
二、我國現(xiàn)行立法中商業(yè)賄賂犯罪的立法模式
目前世界各國對(duì)狹義的商業(yè)賄賂行為即業(yè)務(wù)型商業(yè)賄賂犯罪的立法模式，大致可分為兩種類型：其一是法典型立法模式，即把業(yè)務(wù)型商業(yè)賄賂犯罪集中規(guī)定在刑法典之中。如美國紐約州的《商業(yè)賄賂法》、挪威的《一般公民刑法典》及《芬蘭刑法典》均以法典或單行法的形式規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪。其二是附屬刑法型立法模式，即把業(yè)務(wù)型商業(yè)賄賂犯罪分散規(guī)定在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法等法律中的刑法規(guī)范（即附屬刑法）之中，而很少甚至根本不體現(xiàn)在刑法典中。如日本刑法典中僅規(guī)定了公務(wù)型賄賂而未對(duì)業(yè)務(wù)型賄賂作出任何規(guī)定，但《日本商法典》第494條規(guī)定，公司的特定人員接受有關(guān)公司事務(wù)的不正當(dāng)請(qǐng)托，收受、索取或者約定收受財(cái)產(chǎn)上的利益的，處5年以下懲役或者500萬日元以下的罰金。此外，《不當(dāng)贈(zèng)品及不當(dāng)表示防止法》和《不公正的交易方法》也對(duì)業(yè)務(wù)型賄賂規(guī)定了刑事罰則。
我國現(xiàn)行刑法將商業(yè)賄賂（公務(wù)型賄賂與業(yè)務(wù)型賄賂）犯罪集中規(guī)定于刑法典中，其中，業(yè)務(wù)型賄賂所涉及的條文包括刑法分則第三章第三節(jié)及第四節(jié)的第163、164及184條，公務(wù)型賄賂涉及的條文包括刑法分則第八章第385條至393條。有學(xué)者認(rèn)為我國對(duì)商業(yè)賄賂的立法模式屬于法典型與附屬型的混合模式，理由是除了在刑法典中規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪之外，我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第22條也規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！钡@一觀點(diǎn)是存在疑問的--附屬刑法，在獨(dú)立于刑法典之外而存在的刑事責(zé)任條款，但作為這一觀點(diǎn)論據(jù)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律的相關(guān)條款并不具備附屬刑法的實(shí)質(zhì)特征--獨(dú)立的刑事責(zé)任條款，而與日本的附屬型立法模式下在刑法典之外的法律中直接規(guī)定刑事責(zé)任的具體內(nèi)容根本不同。因此，應(yīng)認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑事立法對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的立法模式屬于法典型的立法模式。過于集中的立法模式雖然滿足了刑法穩(wěn)定性的要求，但在我國加快推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)及商業(yè)活動(dòng)的形式與內(nèi)容不斷發(fā)生變化的背景下，又難免凸顯出法典型立法應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的滯后及吸取附屬刑法立法模式合理因素的必要性。
三、我國現(xiàn)行商業(yè)賄賂犯罪立法存在的不足
首先，從我國打擊商業(yè)賄賂的立法沿革來看，對(duì)商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制經(jīng)歷了由行政責(zé)任、民事責(zé)任向刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)變，即1993年9月2日全國人大常委會(huì)通過《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》首次規(guī)定了在商業(yè)活動(dòng)中經(jīng)營(yíng)者的賄賂行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政責(zé)任；國家工商行政管理局于1996年11月15日發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，第一次比較明確地界定了商業(yè)賄賂的概念；現(xiàn)行刑法則在分則第三章第三節(jié)以第163條、164條兩個(gè)條文對(duì)業(yè)務(wù)型賄賂進(jìn)行刑事制裁。商業(yè)賄賂犯罪立法已有15個(gè)年頭，期間隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立及商業(yè)活動(dòng)的蓬勃發(fā)展，商業(yè)賄賂也如經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的幽靈，其危害作用愈加明顯；同時(shí)，理論界對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的研究也不斷深入，對(duì)商業(yè)賄賂的概念、現(xiàn)行立法存在的不足進(jìn)行了廣泛的討論并提出了完善的建議，[3]但我國的商業(yè)賄賂犯罪立法從一開始就存在著立法簡(jiǎn)單、粗疏的先天不足，之后雖經(jīng)刑法修正案予以修正，但也只是在《刑法修正案（六）》中擴(kuò)大了主體的范圍，在之前公司、企業(yè)人員的基礎(chǔ)上增加了“其他單位的工作人員”并由“兩高”對(duì)商業(yè)賄賂犯罪案件的辦理進(jìn)行解釋，從總體上而言，現(xiàn)行立法（刑法典及修正案）并未很好地、系統(tǒng)地反映近年來對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的研究成果，比如，對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的概念及構(gòu)成要件各要素的界定等問題，而這些問題的根本解決，在刑事立法本身較為粗疏的情況下，僅僅靠通過出臺(tái)司法解釋來查漏補(bǔ)缺可能很難達(dá)到目的。
其次，我國現(xiàn)行刑事立法對(duì)商業(yè)賄賂犯罪雖在法典中相對(duì)集中地予以規(guī)定，但相對(duì)于美國紐約州以《商業(yè)賄賂法》的單行法形式對(duì)商業(yè)賄賂行為專門作出規(guī)定、《日本商法典》等相關(guān)法律規(guī)范中設(shè)置刑事責(zé)任條款而形成眾多的附屬刑法規(guī)范相比，我國現(xiàn)行商業(yè)賄賂立法特別是對(duì)存在于公司、企業(yè)及其他單位之間的業(yè)務(wù)型賄賂行為僅僅規(guī)定了刑法第163條、164條兩個(gè)條文、兩個(gè)罪名（非國家工作人員受賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪），且規(guī)定的內(nèi)容大而化之、較為粗疏。在目前業(yè)務(wù)型商業(yè)賄賂犯罪情況不容樂觀的情況下，依據(jù)刑法典中寥寥數(shù)個(gè)條文加以規(guī)制，則只能將形式多樣的商業(yè)賄賂行為歸入“非國家工作人員受賄罪”、“對(duì)非國家工作人員行賄罪”兩個(gè)罪名之中�！斑@種做法將個(gè)罪的范圍界定得過于寬泛，難以準(zhǔn)確反映每個(gè)行業(yè)的特點(diǎn)，在罪狀上無法做到完備地描述”，[4]同時(shí)，商業(yè)活動(dòng)的領(lǐng)域廣泛、形式多樣、部門眾多、專業(yè)性強(qiáng)，商業(yè)活動(dòng)中的經(jīng)營(yíng)者往往并不直接通過刑事法律規(guī)范來獲知其行為的后果，而主要地是通過其商業(yè)活動(dòng)相關(guān)的民商事法律規(guī)范、通過民商事法律規(guī)范中的附屬刑事責(zé)任條款來了解其行為的刑法意義，而正因?yàn)樾淌仑?zé)任條款存在于不同的民商事法律規(guī)范之中，該民商事法律規(guī)范往往對(duì)可能導(dǎo)致刑事責(zé)任的行為特征作出了具體而細(xì)致的描述，這就大大降低了刑法典對(duì)不同類型的商業(yè)賄賂行為進(jìn)行立法規(guī)制的難度，同時(shí)，也有利于發(fā)揮附屬刑事法律規(guī)范的威懾力--“有的犯罪發(fā)生于特定領(lǐng)域，涉及特定行業(yè)的人群，他們更關(guān)心的、更容易接觸到是調(diào)整自己特定職業(yè)領(lǐng)域的法律關(guān)系的法律，如公司法、教師法、醫(yī)師法等。相反，刑法典的規(guī)定對(duì)這些人群而言則較為疏遠(yuǎn)。因此，在相應(yīng)的部門法中設(shè)置罪刑規(guī)范更有針對(duì)性，更能有效發(fā)揮刑法的功能”。[5]如日本就將業(yè)務(wù)型的商業(yè)賄賂行為分散規(guī)定于《日本商法典》等法律規(guī)范之中。
再次，我國現(xiàn)行刑法中的商業(yè)賄賂類型如前所述，可以大致分為公務(wù)型賄賂與業(yè)務(wù)型賄賂，公務(wù)型賄賂涉及的條文為刑法分則第八章第385條至393條，而業(yè)務(wù)型賄賂涉及的條文僅刑法分則第三章第三節(jié)、第四節(jié)第163條、164條及184條。僅僅從條文數(shù)量上來看，即可以直觀地反映出我國現(xiàn)行立法對(duì)公務(wù)型賄賂的重視及業(yè)務(wù)型賄賂立法的相對(duì)薄弱。公務(wù)型賄賂在刑事立法中成為刑事制裁重點(diǎn)，是否就意味著業(yè)務(wù)型賄賂犯罪的行為結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單而不必耗費(fèi)過多的立法資源呢？現(xiàn)實(shí)情況恰恰相反。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，非國家工作人員的賄賂犯罪呈現(xiàn)出行為方式越來越隱蔽、越來越復(fù)雜，并隨著跨國貿(mào)易的增多，商業(yè)賄賂的對(duì)象已經(jīng)不再局限于國內(nèi)的公司、企業(yè)或其他單位，甚至包括了對(duì)外國國家公職人員進(jìn)行賄賂。商業(yè)賄賂行為的愈加復(fù)雜與多樣，與業(yè)務(wù)型賄賂犯罪在現(xiàn)行刑法體系中的次要地位是不相適應(yīng)的，需要刑事立法對(duì)社會(huì)現(xiàn)狀作出積極的回應(yīng)，以完善我國對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的立法。有學(xué)者還指出：在我國已經(jīng)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》的情況下，應(yīng)考慮將該公約第8條所規(guī)定的“影響力交易行為”納入我國反商業(yè)賄賂的立法體系。[6]
又次，與國外商業(yè)賄賂的相關(guān)立法相比，我國商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍仍較為狹窄，不能適應(yīng)嚴(yán)厲打擊商業(yè)賄賂行為的司法與現(xiàn)實(shí)需要。如美國《模范刑法典》所規(guī)定的商業(yè)賄賂的主體包括：（1）他人的合伙人、代理人或者雇員；（2）受信托人、監(jiān)護(hù)人或者其他委托人；（3）律師、醫(yī)生、會(huì)計(jì)、評(píng)估人、其他職業(yè)顧問或者其他資料提供人；（4）法人或者非法人團(tuán)體的主管人員、董事、經(jīng)理或者其他參與管理事務(wù)的人；（5）仲裁人或者其他代表公正的裁決人或者審斷人。[7]該法典所規(guī)定的主體范圍較廣，不僅包括了我國刑法中的公司、企業(yè)人員，還包括如律師、醫(yī)生、會(huì)計(jì)等負(fù)有特定職責(zé)的人員。法國刑法典規(guī)定商業(yè)賄賂的主體包括任何職員辦事員雇員以及以任何形式領(lǐng)取工資的人，立法更為概括、簡(jiǎn)練，但所涵蓋的范圍更加廣泛�！斗姨m刑法》則規(guī)定商業(yè)賄賂的主體包括作為公司或者基金會(huì)的管理機(jī)構(gòu)或者董事會(huì)的成員、常務(wù)董事、審計(jì)員或者司庫或者在代表商業(yè)機(jī)構(gòu)履行某項(xiàng)職責(zé)的人，其所規(guī)定的主體范圍亦較我國立法更為寬泛。對(duì)比而言，我國現(xiàn)行《刑法》雖然經(jīng)《刑法修正案（六）》增加了“其他單位的工作人員”，但一方面主體范圍仍然狹窄，例如，如何處理律師、醫(yī)生、教師或者裁判等的受賄行為？另一方面，如何界定“其他單位的工作人員”又成為擺在理論界與司法實(shí)踐面前無法回避的難題。
第五，各國政府及國際組織也對(duì)賄賂外國公務(wù)員的行為予以規(guī)制。如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（簡(jiǎn)稱OECD）在1997年制訂了《禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》，強(qiáng)調(diào)成員國在國際商業(yè)交易活動(dòng)中均承擔(dān)反賄賂的責(zé)任。[8]國際商會(huì)于1999年修訂的《打擊國際商業(yè)交易中的勒索和賄賂的行為準(zhǔn)則》則強(qiáng)調(diào)了各國政府、國際組織及企業(yè)共同采取行為以實(shí)現(xiàn)國際貿(mào)易領(lǐng)域更加透明的目標(biāo)。[9]我國于2005加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》第21條也明確規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪。此外，美國于1977年制訂了《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，簡(jiǎn)稱FCPA），之后歷經(jīng)三次修訂，適用對(duì)象的范圍不僅包括了向外國公職人員行賄的本國公民和經(jīng)濟(jì)組織，之后還擴(kuò)大到對(duì)外國企業(yè)和公民在美國境內(nèi)實(shí)施的行賄行為�？紤]到僅靠美國單方面治理海外商業(yè)賄賂，制裁本國企業(yè)或向本國人員行賄的外國企業(yè)，不僅不利于保護(hù)美國企業(yè)，美國國會(huì)自1988年起，積極尋求與經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）合作，推動(dòng)美國的主要商業(yè)貿(mào)易伙伴實(shí)施類似的“反海外腐敗法”。經(jīng)過長(zhǎng)期努力，美國與經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織共同簽訂了《國際商業(yè)交易活動(dòng)反對(duì)行賄外國公職人員公約》，積極推進(jìn)全球性的反海外商業(yè)賄賂進(jìn)程。[10]雖然我國早在2005年即已加入《聯(lián)合國反腐敗公約》，但反觀我國的反商業(yè)賄賂立法，并未將該公約的相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，對(duì)海外賄賂行為的立法規(guī)制仍付之闕如。這一方面與國際社會(huì)協(xié)作打擊跨國商業(yè)賄賂行為的趨勢(shì)相悖，另一方面，也使得現(xiàn)行立法無法對(duì)我國的公司、企業(yè)或其他單位人員在跨國商業(yè)活動(dòng)中賄賂外國公職人員或國際組織人員的行為進(jìn)行法律規(guī)制。
第六，在對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的法定刑設(shè)置上，如美國、芬蘭、德國、俄羅斯、法國等國，均在處自由刑的同時(shí)規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑（罰金或沒收財(cái)產(chǎn)），體現(xiàn)了對(duì)財(cái)產(chǎn)刑的重視，這也正是對(duì)商業(yè)賄賂犯罪屬貪利型犯罪的直接回應(yīng)，正是通過廣泛地規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑，使得商業(yè)賄賂犯罪的行為人獲取利益的目的落空，使賄賂犯罪變得無利可圖，同時(shí)剝奪犯罪分子再次實(shí)施犯罪的經(jīng)濟(jì)條件，以獲得較好的預(yù)防及懲戒效果。正如貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》第三十章“盜竊”中所言：“對(duì)那些大發(fā)他人之財(cái)?shù)娜藨?yīng)該剝奪他們的部分財(cái)產(chǎn)”。反觀我國現(xiàn)行的賄賂犯罪立法，《刑法》第163條、164條均以“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”為區(qū)分，例如《刑法》第163條規(guī)定犯非國家工作人員受賄罪的，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。第164條對(duì)犯對(duì)非國家工作人員行賄罪的，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。在“數(shù)額巨大”的情況下，可以并科財(cái)產(chǎn)刑（罰金或沒收財(cái)產(chǎn)），但在“數(shù)額較大”的情況下，僅科以自由刑，而并不附加任何財(cái)產(chǎn)刑，似與“重財(cái)產(chǎn)刑、輕自由刑”的趨不相符合。
同時(shí)，在公務(wù)型賄賂犯罪的法定刑中設(shè)置了死刑，與國際社會(huì)減少、廢除死刑的潮流相悖。再從司法實(shí)踐來看，賄賂犯罪中的死刑往往備而不用，因賄賂犯罪而被判處死刑（包括死緩）的公職人員數(shù)量并不多。與其設(shè)置死刑起不到威懾與懲戒的立法意圖反而授人口實(shí)，且因“死刑不引渡”的原則為貪腐官員引渡回國追究其刑事責(zé)任造成障礙而被動(dòng)應(yīng)對(duì)，不如主動(dòng)對(duì)賄賂犯罪的法定刑設(shè)置予以調(diào)整。
第七，我國現(xiàn)行立法對(duì)賄賂的對(duì)象往往認(rèn)定為財(cái)物，范圍過窄。而目前多數(shù)國家的立法規(guī)定賄賂犯罪的行為對(duì)象不僅限于財(cái)物。例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第290條第1款規(guī)定：“公職人員由于為了行賄人或其代理人的利益而實(shí)施屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的行為（不作為），或公職人員由于職務(wù)地位能夠促成此種行為（不作為），以及利用職務(wù)之便進(jìn)行一般庇護(hù)或縱容，因而親自或通過中間人接受金錢、有價(jià)證券、其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益等形式的賄賂的，構(gòu)成受賄罪�！兑獯罄谭ǖ洹穼①V賂犯罪的行為對(duì)象規(guī)定為錢款或其他利益；《德國刑法典》、《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》也將其規(guī)定為利益或財(cái)產(chǎn)性利益。新加坡《預(yù)防腐敗法》對(duì)于賄賂犯罪行為對(duì)象--報(bào)酬的規(guī)定則更為詳細(xì)，在其第2條中強(qiáng)調(diào)：報(bào)酬包括金錢，或者任何禮物、貸款、費(fèi)用、酬金、傭金、有價(jià)證券或者其他財(cái)產(chǎn)或者任何形式的財(cái)產(chǎn)性利益，不論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)；任何職位、就業(yè)或合同；任何貸款、合同債務(wù)或其他債務(wù)的部分或者全部支付、免除、清償或者清算；任何其他服務(wù)、好處或者任何其他形式的利益，包括提供保護(hù)使之免受任何刑罰或者被褫奪資格的處分或者逮捕，或者使之免受任何紀(jì)律或者刑事性質(zhì)的訴訟或者控告，不論這種訴訟或者控告是否已經(jīng)進(jìn)行，還包括行使或放棄行使某種權(quán)利、職權(quán)或者職責(zé)。[11]《聯(lián)合國反腐敗公約》也將賄賂犯罪的行為對(duì)象界定為不應(yīng)當(dāng)獲得的利益或任何不正當(dāng)?shù)睦妗?br>
四、商業(yè)賄賂犯罪的立法完善
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