[ 李儉 ]——(2013-8-9) / 已閱20016次
對(duì)于軟件企業(yè)來說，大部分的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生形式表現(xiàn)為對(duì)軟件著作權(quán)的侵權(quán)，因此，軟件著作權(quán)的保護(hù)是每個(gè)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)的重點(diǎn)。
而軟件著作權(quán)侵權(quán)的難點(diǎn)在于如何收集相關(guān)證據(jù)以及如何判定侵權(quán)？關(guān)于如何判定軟件著作權(quán)侵權(quán)，目前在司法實(shí)踐中主要采用的原則是“實(shí)質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋法 ” （過錯(cuò)推定） （Access&SubstantialSimilarity），具體分為三個(gè)方面：
1、實(shí)質(zhì)性相似判斷是難點(diǎn)。司法實(shí)踐中除了通過簡(jiǎn)單的對(duì)比可以判定外，更多的須依賴專家鑒定的方式來解決，因?yàn)檐浖鳈?quán)侵權(quán)本身涉及到專業(yè)的技術(shù)認(rèn)定，具有一定的復(fù)雜性，往往通過司法鑒定的方式認(rèn)定。
2、接觸，即以前曾有研究、復(fù)制權(quán)利人的軟件產(chǎn)品的機(jī)會(huì)，例如曾經(jīng)的合作伙伴、銷售代理、曾為權(quán)利人單位員工等等；
3、排除合法解釋法：抗辯的理由一般表現(xiàn)為獨(dú)立開發(fā)中設(shè)計(jì)巧合、表達(dá)方式有限、不同的計(jì)算機(jī)語言以及來源于第三者（善意）等。
“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”原則是國(guó)際通行的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)判斷準(zhǔn)則之一。
“實(shí)質(zhì)性相似”指被控侵權(quán)的軟件在表達(dá)方式上與原告的軟件存在實(shí)質(zhì)性的相似，主要分為兩類情形:
一是文字部分相似，以軟件程序代碼中引用的百分比為依據(jù)來判斷;
二是非文字部分相似，主要靠定性分析來，量化分析比較困難。
總的來說，所謂實(shí)質(zhì)性相似應(yīng)是指軟件整體上的相似，包括軟件程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所用數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、所產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似，并不單純以引用的文字百分比來判斷。
判斷“實(shí)質(zhì)性相似”的主要方法：
一是對(duì)照法：即對(duì)侵權(quán)軟件和被侵權(quán)軟件進(jìn)行直接對(duì)比。這種對(duì)比包括兩段源程序?qū)Ρ�、源程序和目�?biāo)程序間的對(duì)比、兩段目標(biāo)程序間的對(duì)比。
二是測(cè)試法：通過對(duì)兩個(gè)軟件進(jìn)行測(cè)試，如果各中間結(jié)果都基本一致，則應(yīng)屬于實(shí)質(zhì)性相似，從而構(gòu)成侵權(quán)。
三是逐層分析法：判斷兩個(gè)軟件是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，有時(shí)不能拘泥于將兩段程序做直接的比較，以相似之處的數(shù)量的多寡來認(rèn)定，而是要從系統(tǒng)設(shè)計(jì)、功能設(shè)計(jì)、結(jié)構(gòu)順序、結(jié)果的輸入輸出等方面逐層分析。
四是整體感覺法：對(duì)于“整體上的相似”的判斷要求有一個(gè)獨(dú)特的觀察角度，即普通軟件用戶的角度。
五是“摻假”發(fā)現(xiàn)法：即在計(jì)算機(jī)程序中加入一些對(duì)程序運(yùn)行沒有意義和作用的指令和符號(hào)，如開發(fā)者的姓名，單位或者廢程序段等等;或是采用很難為盜版者所發(fā)現(xiàn)和修改的獨(dú)特的代碼序列，作為“偽裝記號(hào)”來保護(hù)程序。這樣，在進(jìn)行技術(shù)鑒定時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)兩個(gè)軟件的這些隨機(jī)性很強(qiáng)的無意義特征都相同或基本相同，則可以成為證明實(shí)質(zhì)性相似的有力證據(jù)。
單憑“實(shí)質(zhì)性相似”并不能判斷侵權(quán)行為。獨(dú)立開發(fā)時(shí)的設(shè)計(jì)巧合、由于可供選擇的表達(dá)方式有限等也可能導(dǎo)致軟件程序的相似。所以在認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”后，還要判斷“接觸”事實(shí)。
這里的“接觸”指被控侵權(quán)軟件的開發(fā)者以前曾有研究、復(fù)制權(quán)利人的軟件產(chǎn)品的機(jī)會(huì)。我國(guó)在法律實(shí)踐中借鑒了“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”原則，并引入“排除合理解釋”，修正為“實(shí)質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”原則，即在認(rèn)定了實(shí)質(zhì)性相似和接觸的情況下，仍允許被告通過對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”的合理解釋來否認(rèn)侵權(quán)。
“實(shí)質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”原則的主要優(yōu)點(diǎn)是能夠合理分配舉證責(zé)任。
由于計(jì)算機(jī)軟件的“接觸”在極短時(shí)間內(nèi)即可實(shí)現(xiàn)，對(duì)接觸事實(shí)的舉證非常困難。司法實(shí)踐中，被侵權(quán)人舉證的往往是侵權(quán)人具有接觸的條件，是“可能性”而非“事實(shí)”。引入“排除合理解釋”后，在確認(rèn)“實(shí)質(zhì)性相似”的基礎(chǔ)上，被侵權(quán)人舉證“接觸”的可能性，侵權(quán)人舉證其“合理解釋”。
通過這兩個(gè)環(huán)節(jié)，可以更合理地分配原告和被告之間的舉證責(zé)任，實(shí)踐中也易于操作。當(dāng)然，如果被侵權(quán)人能夠舉證接觸事實(shí)，則可以直接認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)。
在司法實(shí)踐中，由于計(jì)算機(jī)軟件兼具“文字作品”和“實(shí)用工具”雙重屬性，確定“思想、表達(dá)二分”的具體法律標(biāo)準(zhǔn)一直是個(gè)倍受爭(zhēng)議的問題。
各種形式的計(jì)算機(jī)程序的編碼(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表達(dá)，應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)；而程序的功能目標(biāo)，通常認(rèn)為屬于思想領(lǐng)域，是不受著作權(quán)法保護(hù)的，這兩部分的界限非常清晰，隨后的難點(diǎn)在于在編碼和功能目標(biāo)之間存在著一個(gè)寬泛的模糊區(qū)域，是僅通過編碼與功能目標(biāo)的劃分所難以規(guī)制的。例如：程序的總體結(jié)構(gòu)、接口設(shè)計(jì)、屏幕顯示等所謂程序的非文字(Non-Literal)部分，這部分中間區(qū)域哪些屬于思想，哪些屬于表達(dá)，是有待進(jìn)一步的法律標(biāo)準(zhǔn)來明確的。
美國(guó)判斷軟件著作權(quán)侵權(quán)的方法參考：
1）SSO法則是解決這一問題的嘗試。
所謂SSO，即計(jì)算機(jī)軟件的結(jié)構(gòu)(Structure)、順序(sequence)和組織(organization)。
程序的結(jié)構(gòu)就是一個(gè)程序的各個(gè)組成部分的構(gòu)造以及數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)；程序的順序，就是程序各部分在執(zhí)行過程中的先后順序，也就是所謂的程序的“流程”；程序的組織，則是程序中各結(jié)構(gòu)及順序之間的宏觀安排。
SSO法則認(rèn)為，雖然被告的程序與原告的程序代碼完全不同，但二者的結(jié)構(gòu)、順序和組織相同或相近似，仍構(gòu)成侵犯著作權(quán)。這一法則確立于美國(guó)Whelan公司訴Jaslow公司案。
由于計(jì)算機(jī)軟件的每一個(gè)子程序，乃至細(xì)分的各級(jí)子程序，都可能既是思想同時(shí)也是思想的表達(dá)，程序的各個(gè)層次又存在著相應(yīng)的結(jié)構(gòu)和順序， SSO法則將計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到了軟件作品的思想，逾越了著作權(quán)法的界限。
從計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展規(guī)律來看，開發(fā)新軟件總要借鑒前人的思想，SSO標(biāo)準(zhǔn)只會(huì)強(qiáng)化大公司的壟斷地位，不利于鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)。
同時(shí)，在侵權(quán)行為認(rèn)定中嚴(yán)格適用SSO標(biāo)準(zhǔn)將使得對(duì)軟件的反向工程在法律上變得非常困難，從而遏制可兼容性產(chǎn)品的開發(fā)。軟件用戶在軟件的價(jià)格、品種等方面也會(huì)失去選擇的機(jī)會(huì)，將窒息軟件產(chǎn)品的創(chuàng)新，不利于軟件技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有悖于著作權(quán)法的宗旨。
2）“抽象-過濾-比較”三步判斷法
該判定法認(rèn)為，判斷被告軟件中的結(jié)構(gòu)、順序及組織是否侵犯了原告軟件的著作權(quán)，應(yīng)分三步有層次地認(rèn)定，而不能不加分析地判定結(jié)構(gòu)、順序和組織相似，就一定構(gòu)成侵權(quán)。
第一步，“抽象法”。把原告、被告作品中屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想”本身，從“思想的表達(dá)”中剝離。如果兩部作品只是創(chuàng)作或設(shè)計(jì)思想本身相同，即使這種相同十分明顯也不構(gòu)成相同或“實(shí)質(zhì)性相似”。為此，可將軟件程序分解為由低到高的不同層次。隨著層次的上升，越來越多的“思想”被凸顯出來，從而使能夠被推定為“思想表達(dá)形式”的因素越來越少。
第二步，“過濾法”，即將不受保護(hù)的資料與受保護(hù)的表達(dá)分離開，以限定原告作品著作權(quán)保護(hù)范圍。不受保護(hù)的資料在認(rèn)定上主要有三種方法：
其一是融合學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)某一思想只有唯一的或?yàn)閿?shù)極少的表達(dá)時(shí)，則表達(dá)與思想融合為一，其中的表達(dá)不受著作權(quán)保護(hù)。
其二，通用元素說。該學(xué)說認(rèn)為作品的表達(dá)包含字面表達(dá)與非字面表達(dá)，字面表達(dá)受著作權(quán)法保護(hù)，但非字面表達(dá)只有屬于獨(dú)創(chuàng)性時(shí)才有可能受著作權(quán)法保護(hù)。
其三，公有領(lǐng)域因素說。認(rèn)為一切屬于公有領(lǐng)域的資料都排除在著作權(quán)保護(hù)之外。
第三步，“對(duì)比法”，即經(jīng)“抽象”和“過濾”之后，把剩下部分進(jìn)行對(duì)比，如果被告作品中仍然有內(nèi)容與原告作品“實(shí)質(zhì)性相似”，可認(rèn)定為侵權(quán)。具體對(duì)比方法主要有三種：
一是“摘要層次”測(cè)試法。即將原告的作品和被告的作品做出一系列抽象層次不等的摘要，然后進(jìn)行比較。如果兩者的相似是在思想觀念上，就不存在實(shí)質(zhì)性相似。如果兩者的相似在表達(dá)上，則構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的相似。該檢驗(yàn)法一直是美國(guó)法院判定實(shí)質(zhì)性相似的占支配地位的方法。
二是“一般讀者”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。指在對(duì)作品的實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定上應(yīng)從作品的一般讀者的角度來考慮。在特定的侵權(quán)糾紛中，什么樣的人可以作為一般讀者是個(gè)有爭(zhēng)議的問題。因此，對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的使用多依賴法官或陪審團(tuán)的感覺。
三是“作品所針對(duì)的讀者”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。
這是對(duì)“一般讀者”標(biāo)準(zhǔn)的修正，指如果作品所針對(duì)的讀者較為狹窄，讀者需要具備特定的專業(yè)知識(shí)，那么法院調(diào)查重點(diǎn)就是接受作品所針對(duì)的讀者，或者接受那些具有專業(yè)知識(shí)讀者的舉證。
“抽象-過濾-比較”三步判斷法發(fā)展了“思想、表達(dá)二分”原則，對(duì)判斷“實(shí)質(zhì)性相似”提出了新的具體判斷準(zhǔn)則。但該判斷法操作難度較大，對(duì)法官的素質(zhì)和能力提出了更高的要求。
在信息化時(shí)代，計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)與創(chuàng)新能力關(guān)系到國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)能力，必須對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的法律保護(hù)。我國(guó)目前已初步建立起計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的法律體系。當(dāng)前，最重要的是要正確運(yùn)用有關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)厲打擊計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為。司法實(shí)踐中的一大重點(diǎn)和難點(diǎn)是對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定問題。案件具體情況不同，采用的認(rèn)定方法也不同。
司法實(shí)踐中，應(yīng)綜合采用“思想、表達(dá)二分”法、“實(shí)質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”法、 “抽象-過濾-比較”三步判斷法等辦法，對(duì)軟件侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。同時(shí)，要注意計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的權(quán)利限制，避免在“合理使用”、“權(quán)利窮竭”、“反向工程”等情形下濫用軟件著作權(quán)的保護(hù)規(guī)則。
最后，關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算問題，分為全部賠償原則和法定賠償原則，具體的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：
（1）給權(quán)利人造成的實(shí)際損失；
（2）因侵權(quán)而獲利的數(shù)額；
（3）使用盜版軟件按正版軟件計(jì)價(jià)；
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