[ 孫斌 ]——(2013-9-9) / 已閱17183次
我對《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》（征求意見稿）的建議
建議人：湖北大晟律師事務(wù)所律師孫斌
人力資源社會保障部法規(guī)司：
以下是筆者學習《征求稿》后的想法和建議，希望這些想法和建議能夠重視、關(guān)注：
第二條〔定義〕本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣，是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。
用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工。
建議：本條對勞務(wù)派遣的解釋是一個包容式的解釋，其核心是“用工單位直接對勞動者的勞動過程進行管理”中的“直接”。這個核心也促成了本條第二項的規(guī)定，為制止“假外包、真派遣”情況的出現(xiàn)，對勞務(wù)派遣的適用范圍進行了明確。
現(xiàn)階段用工輸出除了勞務(wù)派遣外，還存在用工承包及用工承攬（由于用工承攬需要用人單位有相應(yīng)的資質(zhì)，其用工與勞務(wù)派遣的聯(lián)系在本文中暫不加以討論）。
用工承包又稱為勞務(wù)外包，嚴格意義上的勞務(wù)外包應(yīng)當是勞務(wù)外包公司對相應(yīng)勞務(wù)承包后，對勞動者的勞動過程直接進行管理，并在一定意義上不受發(fā)包單位約束的用工方式。
對發(fā)包單位的規(guī)章制度是否適用于勞務(wù)外包公司的員工，這是本條第二項沒有介入的話題。
事實上勞務(wù)外包公司在用工上應(yīng)相對獨立，但同時要受承包協(xié)議的約束。就勞動規(guī)章制度的適用上，勞務(wù)外包公司的勞動規(guī)章制度具有唯一的約束性，而發(fā)包單位的勞動規(guī)章制度對勞務(wù)外包公司員工沒有任何的約束力。但要注意的是用工過程中也包含非勞動規(guī)章制度的應(yīng)用，且勞動規(guī)章制度與非勞動規(guī)章制度之間又存在一定的聯(lián)系，這種情況下勞務(wù)外包公司在承包過程中必須適用發(fā)包單位的相關(guān)證件（如生產(chǎn)許可證、衛(wèi)生許可證等），由于這些特定的證件存在的前提在于法律、法規(guī)效力性強制性規(guī)定，因而發(fā)包單位依據(jù)上述規(guī)定制定的規(guī)章制度中的部分條款，應(yīng)當適用于勞務(wù)外包公司員工。同時發(fā)包單位在管理上對勞務(wù)外包公司員工不當?shù)男袨橹荒苤浦梗筛嬷獎趧?wù)外包公司進行處理。
因此為區(qū)別“真外包、非派遣”與“假外包、真派遣”之間的區(qū)別，筆者建議增加本條第三項規(guī)定：
用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程不直接或者間接管理的（承包單位對勞動者的管理可適用按照法律、法規(guī)效力性強制性規(guī)定所制定的發(fā)包單位規(guī)章制度），不屬于勞務(wù)派遣用工。
第四條〔三性崗位〕勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實施。
臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的工作崗位。
輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據(jù)所處行業(yè)和業(yè)務(wù)特點，提出擬使用勞務(wù)派遣用工的輔助性崗位列表，經(jīng)與工會或職工代表大會共同協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示，接受監(jiān)督。
替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
第五條〔用工比例〕用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量。用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%。
前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。
計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
建議：勞務(wù)派遣的泛濫，一方面是《勞動合同法》沒有對“三性”工作崗位認定作出明確的解釋，另一方面更實質(zhì)的是用工單位故意違法在非“三性”工作崗位上大量使用勞務(wù)派遣員工。
如果按照本條第四條規(guī)定將“輔助性”工作崗位認定交給用工單位，實質(zhì)是要用工單位糾正自己的違法行為，且通過工會、職代會方式來糾正。
就工會的地位而言，隨著最高法院勞動爭議司法解釋（四）第十二條規(guī)定的實施，到目前為止筆者還沒有聽到或者看到任何一級工會組織對此提出不同的意見。在這種背景下企業(yè)工會在企業(yè)中的地位已不具備承擔維護本單位職工權(quán)益的重任，更何況又是與本單位沒有勞動關(guān)系的勞務(wù)派遣員工。
同樣職工代表大會能否依法確認“輔助性”工作崗位，答案同樣是不可能的。用工單位大量違法使用勞務(wù)派遣員工是有特定的目的或者解決特定的問題。簡單的說用工單位要證明自己的合法性，這在邏輯上是不成立的。
事實上確定“輔助性”工作崗位，應(yīng)當是人保部門的行政職責。如果通過立法將行政機關(guān)的職責授權(quán)給企業(yè)，是否等于在說人保部門已放棄了對勞務(wù)派遣的監(jiān)管？
對“輔助性”工作崗位的認定，筆者認為有兩種途徑可能解決這一問題：一是人保部門出臺“輔助性”工作崗位的專門解釋，二是人保部門會同有關(guān)部門根據(jù)各種行業(yè)的特點確定各行業(yè)輔助性工作崗位范圍。
筆者要特別說明的是“輔助性”工作崗位由用工單位進行確定的辦法，在實踐中存在很大的立法漏洞。在用工單位對輔助性崗位進行確認后，如果勞務(wù)派遣員工認為該規(guī)定損害了自己的權(quán)益，可根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第四款規(guī)定與用人單位解除勞動合同要求經(jīng)濟補償（勞務(wù)派遣的特殊性決定勞務(wù)派遣員工要同時遵守用人、用工單位的規(guī)章制度，用工單位的規(guī)章制度為用人單位規(guī)章制度的重要組成部分）。到時為解決三方之間的糾紛，人保部門最終要參與其中確定“輔助性”工作崗位的合法性才能解決實質(zhì)問題。
筆者對勞務(wù)派遣用工比例只將“輔助性”崗位列入計算的方法十分不理解，雖然筆者也認可將季節(jié)用工（如食品行業(yè)等）在特定的條件下（如基于特定季節(jié)、特定節(jié)日進行生產(chǎn)而每年固定時間急需用工）不列入用工比例，但如果按照這一規(guī)定將促成用工單位和勞務(wù)派遣單位聯(lián)手在“臨時性”工作崗位上大展手腳。
舉例：某一石油公司有2000名加油站加油工，原簽訂勞動合同確定的是“輔助性”工作崗位，現(xiàn)為規(guī)避《征求稿》規(guī)定將這些加油工全部轉(zhuǎn)為“臨時性”工作崗位。
在具體操作上要做到這一點也非常容易，可聯(lián)手多家石油公司與一家勞務(wù)派遣公司簽定半年期的勞務(wù)派遣協(xié)議，之后安排一加油工到A公司做半年的臨時性崗位，到期后又安排到B公司做半年臨時性崗位。以此類推可以合理合法地長期使用同一勞務(wù)派遣員工,以此規(guī)避《勞動合同法》第五十九條第二款所禁止的“不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議”規(guī)定。
筆者認為勞務(wù)派遣用工比例的規(guī)定應(yīng)包含全部的工作崗位,如果只限于“輔助性”工作崗位，勞務(wù)派遣單位、用工單位將聯(lián)手在其他兩個崗位全面使用勞務(wù)派遣員工，最終的結(jié)果將讓這一規(guī)定形同虛設(shè)。
在勞務(wù)派遣用工比例上，就企業(yè)用工而言1000人以下公司勞務(wù)派遣用工數(shù)量比例規(guī)定10%是比較合理的，而1000以上公司勞務(wù)派遣用工數(shù)量應(yīng)不會超過5%，5000人以上公司勞務(wù)派遣用工比例應(yīng)更低。筆者認為應(yīng)結(jié)合用工單位實際用工的需求對勞務(wù)派遣用工比例重新做出新的用工比例規(guī)定，否則統(tǒng)一勞務(wù)派遣用工比例將首先損害國有大中型企業(yè)勞務(wù)派遣員工的利益。
勞務(wù)派遣用工比例計算上實踐中企業(yè)人力資源部門會根據(jù)公司業(yè)務(wù)的變化制定相關(guān)的用工計劃。這一用工計劃是確定用工單位用工總量的基礎(chǔ)。
在具體實施前勞務(wù)派遣公司和用工單位應(yīng)提前向人保部門申報后一階段用工單位用工總量及勞務(wù)派遣用工數(shù)量的報告將是確定勞務(wù)派遣用工比例的最好證明，人保部門在收到報告后經(jīng)初步審查，在具體用工發(fā)生前在人保部門網(wǎng)站公布讓公眾監(jiān)督。
提前申報并公布用工單位用工總量及勞務(wù)派遣用工比例既有利于約束用工單位的用工行為，也有利于維護勞務(wù)派遣員工的利益，更有利于處罰勞務(wù)派遣公司和用工單位超比例用工的違法行為。
另外為防止勞務(wù)派遣單位、用工單位通過“三性”工作崗位的特點，隨意調(diào)整不同的工作崗位，建議對“三性”工作崗位之間的調(diào)整（調(diào)動）進行約束，筆者建議增加以下限制性規(guī)定：
臨時性崗位期限到期后6個月內(nèi)用人單位不得再安排被派遣的勞動者從事臨時性崗位工作，勞務(wù)派遣單位可以安排其從事替代性崗位工作，但不得安排其從事輔助性崗位工作。
從事輔助性崗位被派遣勞動者可以重復從事該崗位，也可從事其它崗位工作。但從事其它崗位期限到期后非經(jīng)被派遣勞動者書面同意，不得再安排從事輔助性崗位工作。
替代性崗位期限到期后不得安排被派遣勞動者從事輔助性崗位工作，從事臨時性崗位工作應(yīng)事先得到被派遣勞動者的書面同意。
第七條〔簽訂勞動合同〕勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，并明確告知該勞動者為勞務(wù)派遣用工形式。
建議：由于“三性”崗位具有各自的特點，為防止用人、用工單位利用該特點損害被派遣勞動者的利益。筆者建議在勞動合同中列入勞動者在簽訂勞動合同時約定的工作崗位在“三性”崗位中的具體類型，在勞動合同期間調(diào)整工作崗位時具體確認方式，這樣也與《征求稿》第十五、十六條規(guī)定相一致。建議本條作以下修改：
勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，并明確告知該勞動者為勞務(wù)派遣用工形式及工作崗位具體類型。在勞動合同期間調(diào)整工作崗位的，應(yīng)以書面下達調(diào)整工作崗位及該崗位具體類型的通知。
第八條〔勞動合同期限〕勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。
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