[ 黃明麗 ]——(2013-9-10) / 已閱13588次
我國沒有制定證據(jù)法，從體現(xiàn)于刑事、民事及行政訴訟法中的有關(guān)證據(jù)的規(guī)定來看，我國的證據(jù)制度類似于開列清單式的，而電子證據(jù)不在這三部訴訟法規(guī)定的任何一份證據(jù)清單之列，嚴格地說是不能作為證據(jù)的�；趯嵺`中越來越多的紛爭、案件涉及到電子證據(jù)的地位問題，我們認為，電子證據(jù)的存在有其客觀性與現(xiàn)實性，而且電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)是證據(jù)法在網(wǎng)絡(luò)時代的新發(fā)展，認為電子證據(jù)完全不可采是不現(xiàn)實的。一般來說，證據(jù)的作用就是證明案件事實，協(xié)助查明案件事實真相。只要電子數(shù)據(jù)具備證據(jù)的三要素，即客觀性、合法性及與案件的關(guān)聯(lián)性，就能成為證據(jù)。所以客觀性、合法性以及與案件的關(guān)聯(lián)性是判斷電子證據(jù)是否可采的標準。當然，作為電子證據(jù)是否可采的一般標準，三者所處的地位也不盡相同。
1.客觀性標準
所謂客觀性，是指一切證據(jù)都必須是客觀存在的真實情況，是不以人們主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實[7]。證據(jù)的客觀性是其存在形式和內(nèi)容的兩個方面的統(tǒng)一，因此，電子證據(jù)的客觀性就要從其存在形式和內(nèi)容兩個方面來分析。如前所述，電子證據(jù)是以電磁信號、光等物理形式存在于磁性介質(zhì)或者光盤上的，盡管這些電磁信號不能被人直接識別，但它同作為載體的磁盤、光盤等一樣都是一種客觀存在，所以，單從電子證據(jù)的存在形式上看，所有的電子證據(jù)都是客觀的。然而，形式上的客觀性不等于內(nèi)容上的客觀性，電子證據(jù)在內(nèi)容上必須是對客觀事物的反映，這種反映可能會有錯誤和偏差，但必須是以客觀事物為基礎(chǔ)的，完全虛假或者偽造的證據(jù)是不得被采納的。由于電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)或其他系統(tǒng)容易受到攻擊、篡改且不易發(fā)覺，電子證據(jù)本身容易遭到修改且不留痕跡，因此內(nèi)容的客觀性對于電子證據(jù)來說有特別重要的意義。對此，我們借鑒國內(nèi)外的實踐經(jīng)驗，提出以下解決電子證據(jù)內(nèi)容的客觀性的方式，凡是通過任一種方式檢驗的，應認定為真實而被許可采納：
（1）訴訟當事人雙方認可
這是通過自認（Admission）方式對證據(jù)內(nèi)容的客觀真實性予以確認的情況。提交法庭的電子證據(jù)總是對一方有利而對另一方不利，如果其所針對的那一方當事人未對真實性提出異議，甚至明確表示認可的，該電子證據(jù)屬于訴訟當事人雙方均認可的電子證據(jù)，一般應當認定為客觀真實，法庭理應采納。
（2）附有電子簽名或附加其他適當安全程序保障的電子證據(jù)
電子數(shù)據(jù)在如何簽署方面同傳統(tǒng)書證有很大差異。按照聯(lián)合國《電子商務示范法》的規(guī)定，電子簽名或者其他安全保障程序同傳統(tǒng)簽名至少在以下兩個方面的功能是一致的：一是表明簽署者是誰，二是表明簽署者承認、證明或核準了所簽署的文件內(nèi)容。根據(jù)第二項結(jié)論，對于附有電子簽名或者附加其他安全程序保障的電子證據(jù)，在沒有相反證據(jù)的情況下，可推定其為真。
（3）有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常狀態(tài)的電子證據(jù)
由計算機系統(tǒng)正常從而推定電子證據(jù)內(nèi)容真實的做法在許多國家的證據(jù)法上都是認可的。電子證據(jù)是計算機硬件和軟件的產(chǎn)物，它的準確性在很大程度上取決于計算機系統(tǒng)的準確性。對于由計算機系統(tǒng)自動生成的電子證據(jù)，只要不出現(xiàn)系統(tǒng)錯誤、軟件錯誤或未經(jīng)授權(quán)的侵入等，其真實性就有了可靠的保障；而對于由計算機存儲而形成的電子證據(jù)，其真實性除取決于操作人員的指令外，還同計算機系統(tǒng)是否正常不無關(guān)聯(lián)，因此很多情況下計算機系統(tǒng)的狀況決定了電子證據(jù)的內(nèi)容是否客觀真實。
（4）由“適格”證人或?qū)＜易C明為真，或者經(jīng)鑒定未遭修改的電子證據(jù)
現(xiàn)代計算機信息技術(shù)的一個致命弱點是難以根除遭受黑客（Hacker）和跨客(Cracker)對計算機系統(tǒng)的的攻擊和侵入，需要由“適格”專家或證人對有關(guān)的電子證據(jù)進行鑒定或者作以證明。經(jīng)“適格”證人或?qū)＜易C明為真，或者經(jīng)鑒定未遭修改的電子證據(jù)，一般應視為客觀、真實。當然，何謂“適格”證人或者“適格”專家，及其證明或鑒定方式、程序等還有待探討。
2.合法性標準
所謂合法性，是指證據(jù)的主體、形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定[8]。具體到電子證據(jù)，除了證據(jù)的主體和形式要件外，其是否具有合法性，主要在于電子證據(jù)的收集、提取是否嚴格按照法律規(guī)定的程序和方法進行。較傳統(tǒng)
證據(jù)來說，電子證據(jù)的合法性特別體現(xiàn)于其生成、存儲、傳遞以及顯現(xiàn)、收集等方面，它在運行各環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)對民眾言論自由權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利的侵犯，所以合法性對電子證據(jù)的可采性來說也具有重要意義。對此，一方面要加快電子證據(jù)立法，在收集和提取電子證據(jù)過程中，嚴格按照法律規(guī)定的方式和程序進行；另一方面，對于電子證據(jù)而言，凡是其生成、取得等環(huán)節(jié)不合法，且不合法程度足以影響其真實性或者足以影響某一重大權(quán)益的，則應考慮對其加以排除。具體來說主要包括以下情形：通過竊錄方式取得的電子證據(jù)；通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子證據(jù)，情節(jié)嚴重的；在電子商務糾紛案件中，通過非法核證程序得來的電子證據(jù)；在民事訴訟中，通過非法軟件得來的電子證據(jù)等。
3.關(guān)聯(lián)性標準
所謂關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系[9]（在英美法系國家，這種關(guān)聯(lián)性還需要具備對案件的實質(zhì)證明作用）。一般來說，關(guān)聯(lián)性在很大程度上是一個事實問題，電子證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性與傳統(tǒng)證據(jù)并無特別之處。電子證據(jù)要想被法官采納為證據(jù)，就必須以其內(nèi)容有效解決諸如以下問題：計算機系統(tǒng)內(nèi)部的數(shù)據(jù)是否某人以某手段破壞的；某人是否非法進入了其無權(quán)進入的計算機系統(tǒng)或擅自使用某計算機系統(tǒng)；是否秘密竊取了計算機內(nèi)部數(shù)據(jù)或者篡改、破壞了計算機系統(tǒng)處理的數(shù)據(jù)信息，從而實現(xiàn)了其非法目的；或者是否有助于法庭識別電子數(shù)據(jù)交換等電子商務活動中的發(fā)送人、收件人、發(fā)送時間、地點、發(fā)送內(nèi)容等�？傊趯嵺`中，要想判斷電子數(shù)據(jù)與案件是否有關(guān)聯(lián)，可從以下方面入手：（1）所提出的電子數(shù)據(jù)欲證明什么事實？（2）該事實是否是案件中的實質(zhì)性問題？（3）所提出的電子數(shù)據(jù)對解決案件中的爭議是問題有無實質(zhì)性的意義？法院在決定是否采用電子數(shù)據(jù)作為某案的證據(jù)時，應從前述三個方面出發(fā)，自由衡量其是否具有關(guān)聯(lián)性。
四、電子證據(jù)的證明力問題
所謂證明力，即證據(jù)力，是指證據(jù)在證明待證事實上體現(xiàn)其價值大小與強弱的狀態(tài)或程度�？疾祀娮幼C據(jù)的證明力，就是指要認定電子證據(jù)本身或者電子證據(jù)與案件中其他證據(jù)一起能否證明待證事實以及在多大程度上證明待證事實[10]。
在我國，傳統(tǒng)理論認為證據(jù)的證明力取決于證據(jù)同案件事實的客觀聯(lián)系，及其聯(lián)系的緊密程度。一般地說，同案件事實存在著直接的內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù),其證明力較大；反之，其證明力就較小。也就是說，根據(jù)我國的證據(jù)理論，證據(jù)的證明力取決于該證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。而電子證據(jù)容易被偽造、篡改，而且被偽造、篡改后不留痕跡，再加上電子證據(jù)由于人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響容易出錯，且提取電子證據(jù)的復雜程度及對其可靠性的查證難度遠遠高于其他傳統(tǒng)證據(jù)。所有這些因素導致人們內(nèi)心對電子證據(jù)的不信任，因此，安全性、可靠性是影響電子證據(jù)證明力的最大因素。故在很多情況下常常被當作間接證據(jù)使用，但并不能據(jù)此認為所有電子證據(jù)都是間接證據(jù)[11]，也并非所有電子證據(jù)的證明力都很弱。那么，對電子證據(jù)來說，其證明力的大小應該如何判斷衡量呢？
從各國立法來看，許多國家秉承“自由心證”的傳統(tǒng)精神，對如何認定電子證據(jù)證明力未作出明文規(guī)定。法官在認定證據(jù)證明力的時候主要借助豐富的經(jīng)驗而非事先的規(guī)則。實踐中側(cè)面認定電子證據(jù)可靠性的方法常見的有三種情況[12]：（1）通過認定某一電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)具有可靠性，而推定該電子證據(jù)具有可靠性；（2）通過認定某一電子證據(jù)是由對其不利的一方當事人保存或提供的，而推定該電子證據(jù)具有可靠性；（3）通過某一電子證據(jù)系在正常的業(yè)務活動中生成并保管的，而推定該電子證據(jù)具有可靠性等。幾乎世界各國現(xiàn)有的電子證據(jù)法都有關(guān)于此類推定的大同小異的規(guī)定。這種推定的方法也給從事電子商務活動的當事人提供了一種啟示，即他們可以通過證據(jù)協(xié)議的方式來事先解決電子證據(jù)可靠性認定的標準問題。比如當事人可以約定開展電子商務所使用的系統(tǒng)和技術(shù)，約定保存記錄的位置和方式或者選擇約定參照遵守的一套技術(shù)標準等。這樣，法官可以通過審核他們是否遵守了這些約定來初步認定有關(guān)電子證據(jù)的可靠性。
五、電子證據(jù)在訴訟中的應用
（一）電子證據(jù)的收集。
1.當事人自行收集。對于不具備專業(yè)知識的一般人員，權(quán)益受到侵害時也應當及時采取措施收集第一手材料，以便于日后作進一步的技術(shù)分析。例如，在網(wǎng)上購物的過程中，消費者應當注意及時收集不同交易時段的網(wǎng)頁信息，雙方關(guān)于交易的聊天記錄，以及網(wǎng)上支付時生成的交易訂單號碼和網(wǎng)銀賬戶變動記錄等。
2.人民法院調(diào)查收集。對于當事人或其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的電子證據(jù),成者人民法院認為審理案件需要的電子證據(jù),應當由人民法院調(diào)查收集“法院可以委托傭有電子信息技術(shù)專業(yè)人才的機構(gòu)完成”此外,對于復雜不易收集戴在審判中起主要作用的電子證據(jù),立法應當作出明確規(guī)定,由精通計算機軟件、硬件和網(wǎng)絡(luò)知識的電子信息技術(shù)人員組成電子證據(jù)專家?guī)?由人民法院依據(jù)當事人申請和法定程序隨機抽取其中成員完成電子證據(jù)收集工作”。
（二）電子證據(jù)的保全。
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