[ 陳瑞華 ]——(2013-9-12) / 已閱13848次
內(nèi)容提要: 刑事訴訟制度的改革和發(fā)展， 對(duì)傳統(tǒng)的刑事辯護(hù)理論提出了挑戰(zhàn)。根據(jù)裁判者是否參與的標(biāo)準(zhǔn)，辯護(hù)可以區(qū)分為“自然意義上的辯護(hù)”和“法律意義上的辯護(hù)”。根據(jù)近年來(lái)刑事證據(jù)制度發(fā)展和量刑制度改革的實(shí)際進(jìn)程，中國(guó)刑事辯護(hù)逐步具有了包括“無(wú)罪辯護(hù)”、“量刑辯護(hù)”和“程序性辯護(hù)”在內(nèi)的多元化辯護(hù)形態(tài)�；谵q護(hù)律師與被追訴者之間所具有的委托代理關(guān)系，應(yīng)當(dāng)重視被追訴者直接行使辯護(hù)權(quán)的必要性，允許其自行行使會(huì)見(jiàn)權(quán)和閱卷權(quán)。
一、引言
2011年8月，立法部門(mén)向全社會(huì)公布了刑事訴訟法修正案草案的文本，對(duì)刑事辯護(hù)制度提出了初步改革方案。對(duì)于這些涉及律師法律地位、法律援助、會(huì)見(jiàn)、閱卷、調(diào)查、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、申請(qǐng)排除非法證據(jù)等諸多方面的立法設(shè)想，法學(xué)界和律師界給予了肯定。至少，有關(guān)律師法與刑事訴訟法相互沖突的問(wèn)題，在這些草案中大體上得到了解決。
早在2007年，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)律師法做出了修改，為解決辯護(hù)律師的“會(huì)見(jiàn)難”、“閱卷難”和“調(diào)查難”等問(wèn)題做出了一些立法努力。但由于律師法在現(xiàn)行法律位階中居于“組織法”的層面，與作為“基本法”的刑事訴訟法存在著明顯的制度沖突，因此，律師法有關(guān)律師會(huì)見(jiàn)、閱卷、調(diào)查等方面的新規(guī)定，在司法實(shí)踐中并沒(méi)有得到有效的實(shí)施。而在這次公布的刑訴法修正案草案中，諸如辯護(hù)律師“持三證無(wú)障礙會(huì)見(jiàn)”、“在審查起訴階段查閱指控材料”、“在開(kāi)庭前查閱案卷材料”等程序設(shè)計(jì)，初步得到了確立。不僅如此，立法部門(mén)確認(rèn)了律師在偵查階段的“辯護(hù)人”身份，擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師在會(huì)見(jiàn)時(shí)可以向被追訴者“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”，明確辯護(hù)律師可以申請(qǐng)法院、檢察機(jī)關(guān)調(diào)取那些有利于被告人的證據(jù)材料……這些制度設(shè)計(jì)對(duì)于維護(hù)被追訴者的辯護(hù)權(quán)，確保律師的有效辯護(hù)，無(wú)疑將具有積極的意義。
當(dāng)然，圍繞著辯護(hù)制度的改革，也存在一些不同的觀點(diǎn)。例如，對(duì)于看守所安排律師會(huì)見(jiàn)“至遲不得超過(guò)48小時(shí)”的規(guī)定、對(duì)于律師在三類(lèi)案件中會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人須經(jīng)偵查人員“許可”的規(guī)定、對(duì)于有利于被告人的證據(jù)材料不能隨案移送的問(wèn)題以及對(duì)于辯護(hù)人就三類(lèi)無(wú)罪證據(jù)有義務(wù)告知刑事追訴機(jī)構(gòu)的問(wèn)題，律師界和法學(xué)界都提出了異議。尤其是對(duì)刑法第306條在司法實(shí)踐中的濫用以及由此引發(fā)的辯護(hù)律師職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，修正案草案似乎并沒(méi)有提出有針對(duì)性的解決方案，律師界對(duì)此甚至提出了較為強(qiáng)烈的批評(píng)。
本文擬以辯護(hù)制度的改革為背景，對(duì)這一制度所涉及的幾個(gè)基本理論問(wèn)題發(fā)表初步的看法。首先，根據(jù)裁判者是否參與的標(biāo)準(zhǔn)，本文將辯護(hù)區(qū)分為“自然意義上的辯護(hù)”和“法律意義上的辯護(hù)”，并據(jù)此提出了改革審判前的訴訟構(gòu)造和重塑職業(yè)倫理的思路。其次，根據(jù)近年來(lái)刑事證據(jù)制度發(fā)展和量刑制度改革的實(shí)際進(jìn)程，本文認(rèn)為中國(guó)刑事辯護(hù)逐步具有了包括“無(wú)罪辯護(hù)”、“量刑辯護(hù)”和“程序性辯護(hù)”在內(nèi)的多元化辯護(hù)形態(tài)。再次，基于辯護(hù)律師與被追訴者之間所具有的委托代理關(guān)系，本文將辯護(hù)權(quán)的權(quán)利主體設(shè)定為律師與被追訴者，尤其是強(qiáng)調(diào)被追訴者直接行使辯護(hù)權(quán)的重要性，對(duì)于會(huì)見(jiàn)權(quán)和閱卷權(quán)的行使方式，提出了新的理論見(jiàn)解。
二、刑事辯護(hù)的雙重意義
按照傳統(tǒng)的刑事訴訟理論，刑事辯護(hù)是指那些受到刑事控告的人針對(duì)檢控方的犯罪指控，為證明自己的無(wú)罪或罪輕所進(jìn)行的辯解活動(dòng)。其中，被告人通過(guò)律師或其他人的幫助而進(jìn)行的辯護(hù)，屬于“辯護(hù)人辯護(hù)”；被告人在沒(méi)有其他人幫助的情況下自行實(shí)施的辯護(hù)，屬于“自行辯護(hù)”。而根據(jù)辯護(hù)人的來(lái)源，辯護(hù)人辯護(hù)又可以被區(qū)分為“律師辯護(hù)”與“非律師辯護(hù)”。其中的“律師辯護(hù)”則可以被進(jìn)一步區(qū)分為“委托辯護(hù)”與“指定辯護(hù)”。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種對(duì)刑事辯護(hù)的類(lèi)型化分析并沒(méi)有什么不當(dāng)之處。刑事辯護(hù)發(fā)生的前提確實(shí)是有刑事指控的存在，辯護(hù)的目的也是將刑事指控予以削弱或者推翻。但是，這種對(duì)刑事辯護(hù)的界定卻忽略了一個(gè)重要因素：辯護(hù)方與作為第三方的裁判者的關(guān)系。其實(shí)，刑事訴訟之所以被稱(chēng)為“訴訟”，就是因?yàn)槠渲屑纫写篌w上可以平等對(duì)抗的控辯雙方，也要有一種居于中立地位的裁判者。在沒(méi)有裁判者參與的“訴訟活動(dòng)”中，那種由控訴、辯護(hù)和裁判所組成的三方訴訟構(gòu)造并不存在，而只能形成一種由刑事追訴機(jī)構(gòu)與被追訴者所組成的二方構(gòu)造。而這種“二方構(gòu)造”并不具有基本的“訴訟形態(tài)”，而只能帶有行政處罰程序的性質(zhì)。[1]這是因?yàn)�，這種“訴訟活動(dòng)”要么根本不存在任何裁判者的參與，要么是偵查官員、檢控官員事實(shí)上在充當(dāng)著裁判者，從而使得指控者與裁判者完全合而為一了。于是，我們不得不面對(duì)這樣一個(gè)實(shí)際的問(wèn)題：在沒(méi)有第三方參與的所謂“訴訟活動(dòng)”中，嫌疑人、被告人所進(jìn)行的申辯或防御活動(dòng)真的屬于“辯護(hù)活動(dòng)”嗎？
或許，有人會(huì)認(rèn)為，在指控者與裁判者合而為一的“訴訟活動(dòng)”中，嫌疑人、被告人完全可以從事辯護(hù)活動(dòng)，也可以提出各種訴訟主張和辯護(hù)意見(jiàn)，只不過(guò)這種申請(qǐng)和辯護(hù)一般不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性法律效果罷了。然而，按照德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫的觀點(diǎn)，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當(dāng)辯護(hù)人”。[2]換言之，在沒(méi)有裁判者參與的“訴訟活動(dòng)”中，被告人的辯護(hù)是不會(huì)有其存在空間的。畢竟，無(wú)論是否有辯護(hù)律師的參與，也無(wú)論這種辯護(hù)是否具有說(shuō)服力，這種辯護(hù)活動(dòng)都無(wú)法發(fā)揮直接的辯護(hù)效果。因?yàn)樵谶@一“辯護(hù)活動(dòng)”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而與案件的結(jié)局有直接的利害關(guān)系，對(duì)于被告方的訴訟主張無(wú)法保持客觀對(duì)待和認(rèn)真傾聽(tīng)的態(tài)度；無(wú)論是被告人還是辯護(hù)律師，辯護(hù)意見(jiàn)越有力量，就會(huì)與裁判者的預(yù)斷和傾向性意見(jiàn)發(fā)生嚴(yán)重的抵觸，最終帶來(lái)更為消極的辯護(hù)效果，而那種服從和配合的辯護(hù)方在這種裁判者面前，則會(huì)得到更大的實(shí)惠。
考慮到中立裁判者參與訴訟活動(dòng)的重要性，我們將辯護(hù)做以下兩種類(lèi)型的區(qū)分：在沒(méi)有裁判者參與的訴訟活動(dòng)中，被告方針對(duì)刑事指控所進(jìn)行的申辯活動(dòng)，屬于“自然意義上的辯護(hù)”；而在中立裁判者參與的訴訟活動(dòng)中，被告人及其辯護(hù)律師為削弱或者推翻刑事指控所進(jìn)行的防御活動(dòng)，則屬于“法律意義上的辯護(hù)”。
當(dāng)然，“自然意義上的辯護(hù)”也不失其為一種辯護(hù)活動(dòng)。社會(huì)學(xué)、心理學(xué)的研究表明，任何一個(gè)有理性的人在面臨刑事指控時(shí)，都會(huì)有一種進(jìn)行防御和辯解的本能欲望，并會(huì)做出各種申辯行為。但是，在沒(méi)有中立第三方參與的情況下，這種申辯注定是不會(huì)發(fā)生任何法律效果的。畢竟，“自然意義上的辯護(hù)”很難削弱指控的效果，更不可能造成指控的推翻；提出此種辯護(hù)的被告人也有可能提出各種程序上的申請(qǐng)或申辯意見(jiàn)，但偵查人員或公訴方要么不予置評(píng)，要么直接駁回。
“自然意義上的辯護(hù)”的最典型樣本，莫過(guò)于嫌疑人在審判前階段所作的各種辯護(hù)活動(dòng)。由于不存在中立的第三方和裁判者，無(wú)論是偵查還是審查起訴都是在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)直接控制下進(jìn)行的。也無(wú)論是各種旨在剝奪嫌疑人人身自由的強(qiáng)制措施，還是那些可能導(dǎo)致嫌疑人隱私權(quán)和人格尊嚴(yán)遭受侵犯的強(qiáng)制性偵查行為，都是由檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)自行授權(quán)、自行決定下實(shí)施的。對(duì)于辯護(hù)律師的會(huì)見(jiàn)、調(diào)查、閱卷以及有關(guān)變更強(qiáng)制措施的申請(qǐng)，一律都是由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)自行作出裁決，而幾乎不可能提交中立的司法官員加以裁決和救濟(jì)。在這種帶有行政治罪性質(zhì)的“訴訟”活動(dòng)中，除非偵查官員、檢控官員自己愿意采取某種訴訟行動(dòng)，否則，無(wú)論是嫌疑人的申辯還是辯護(hù)律師的交涉，都很難發(fā)生實(shí)質(zhì)性法律效果。當(dāng)然，對(duì)于那些在偵查階段接受嫌疑人委托并為其提供法律幫助的律師，現(xiàn)行刑事訴訟法就連“辯護(hù)人”的頭銜都沒(méi)有賦予他們，而只是將它們稱(chēng)為“為嫌疑人提供法律幫助的律師”。這實(shí)際等于承認(rèn)這種偵查階段是不可能有“辯護(hù)人”的存在空間的，律師所進(jìn)行的活動(dòng)也算不上“辯護(hù)活動(dòng)”，而最多不過(guò)是為將來(lái)的辯護(hù)活動(dòng)所作的一點(diǎn)提前準(zhǔn)備而已。
與“自然意義上的辯護(hù)”不同，“法律意義上的辯護(hù)”是指被告方在中立裁判者面前所進(jìn)行的防御和辯解活動(dòng)。由于有中立的司法官員作為裁判者參與訴訟活動(dòng)，被告方的所有辯護(hù)活動(dòng)就有了最基本的傾聽(tīng)者和審查者，作為檢控方的偵查官員和檢控官員就不具有裁判者的身份，而多多少少具有申請(qǐng)者或指控者的訴訟角色。由于訴訟活動(dòng)具備這種基本的“訴訟形態(tài)”，被告方與檢控方就有可能成為一對(duì)“控辯雙方”，并為說(shuō)服裁判者接受本方主張而進(jìn)行各種抗辯和交涉活動(dòng)。因此，即使是那些明顯傾向于刑事追訴的裁判者，也不會(huì)明目地張膽站在檢控方的立場(chǎng)上，不給被告方任何實(shí)質(zhì)的辯護(hù)機(jī)會(huì)。當(dāng)然，即使是在裁判者參與訴訟活動(dòng)的情況下，辯護(hù)空間的大小和辯護(hù)有效性的強(qiáng)弱，也在很大程度上取決于裁判者獨(dú)立性和中立性的高低。而一個(gè)不具備最起碼的中立性的裁判者，或許本身就等于檢控方的延伸和幫手，都不成其為真正意義上的“裁判者”。
無(wú)論如何，要使刑事辯護(hù)活動(dòng)發(fā)生實(shí)質(zhì)性的效果，被告方就只能在作為第三方的裁判者面前進(jìn)行各種辯護(hù)活動(dòng)。事實(shí)上，辯護(hù)方無(wú)論是提出各類(lèi)程序性申請(qǐng)，還是針對(duì)偵查、公訴、審判的合法性提出程序異議，都只能在裁判者面前進(jìn)行，并直接向裁判者提出。被告人及其辯護(hù)律師所進(jìn)行的所有辯護(hù)活動(dòng)，只有在裁判者親自參與的情況下才具有法律上的意義。
由此可見(jiàn)，所謂“法律意義上的辯護(hù)”，其實(shí)就是被告方為推翻或者削弱檢控方的犯罪指控，在作為裁判者的法庭面前所作的辯解和交涉活動(dòng)，其目的在于說(shuō)服裁判者接受本方的辯護(hù)意見(jiàn)。從形式上看，辯護(hù)方通過(guò)參與刑事訴訟過(guò)程，與公訴方進(jìn)行各種舉證、質(zhì)證和辯論活動(dòng)，從而最終達(dá)到削弱或者推翻公訴方指控的結(jié)果。但從實(shí)質(zhì)上看，被告方要達(dá)到推翻或者削弱檢控方指控的目標(biāo)，就必須說(shuō)服作為裁判者的法庭接受其訴訟主張，從而對(duì)法庭的裁判結(jié)論施加自己積極的影響。因此，刑事辯護(hù)成功的標(biāo)志并不僅僅在于將檢控方的指控加以駁倒，而更重要地在于說(shuō)服裁判者，使其在裁判結(jié)論中接受或者容納本方的辯護(hù)意見(jiàn)。
這種對(duì)“自然意義上的辯護(hù)”與“法律意義上的辯護(hù)”的區(qū)分，說(shuō)明了建立完整的“訴訟形態(tài)”的重要性。這對(duì)我們重新思考刑事審判前程序的改革，是有重要啟發(fā)意義的。在中國(guó)刑事審判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不參與偵查和審查起訴活動(dòng)，因此，所謂的“法律意義上的辯護(hù)”并不存在。今后，隨著中國(guó)司法體制改革的逐步推進(jìn)，在審判前程序中構(gòu)建一種司法審查機(jī)制，將是一項(xiàng)重大的司法改革課題。通過(guò)確保一種中立司法官員（可以稱(chēng)之為“預(yù)審法官”或者“偵查法官”）的參與，可以在那些涉及限制、剝奪公民基本權(quán)利的事項(xiàng)上，確立一種司法令狀主義的審批機(jī)制。這種司法審批可以適用到諸如拘留、逮捕、羈押延長(zhǎng)、搜查、扣押、監(jiān)聽(tīng)等強(qiáng)制性偵查措施上面。同時(shí)，遇有偵查人員、檢察官剝奪律師訴訟權(quán)利的場(chǎng)合，律師應(yīng)有權(quán)向這種司法官員申請(qǐng)司法救濟(jì)。例如，對(duì)于偵查人員、看守所剝奪律師會(huì)見(jiàn)權(quán)，對(duì)于公訴人剝奪律師閱卷權(quán)，對(duì)于有關(guān)單位或個(gè)人拒絕律師調(diào)查請(qǐng)求的，律師都可以向司法官員提出申請(qǐng)，由該司法官員發(fā)布有關(guān)的司法令狀，以便做出強(qiáng)制性的命令，責(zé)令偵查人員、看守所滿足律師的會(huì)見(jiàn)請(qǐng)求，責(zé)令公訴人滿足律師的閱卷要求，責(zé)令有關(guān)單位或個(gè)人接受律師的調(diào)查取證行為，或者直接出庭作證。[3]
這種對(duì)“法律意義上的辯護(hù)”的重新界定，對(duì)于重新構(gòu)建律師的職業(yè)倫理，尤其是重新調(diào)整辯護(hù)律師與法院之間的關(guān)系，也具有重要的理論指導(dǎo)意義。在現(xiàn)行刑事司法制度中，刑事法官并沒(méi)有將辯護(hù)律師視為“法律職業(yè)共同體”，對(duì)其訴訟權(quán)利要么采取不聞不問(wèn)的態(tài)度，要么進(jìn)行直接的限制或剝奪。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，如何促使法院尊重辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)，理性地看待辯護(hù)律師的辯護(hù)意見(jiàn)，這確實(shí)是一個(gè)值得關(guān)注的重要問(wèn)題。但不容忽視的是，辯護(hù)律師不尊重法庭，沒(méi)有將刑事法官當(dāng)做需要說(shuō)服和對(duì)話的一方，甚至采取一種“政治演說(shuō)式的辯護(hù)”，將法庭當(dāng)做一種向公眾發(fā)表觀點(diǎn)的場(chǎng)所，這也是一種十分危險(xiǎn)的傾向。這會(huì)導(dǎo)致本方的訴訟主張不被采納，也無(wú)助于維護(hù)委托人的合法權(quán)益。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑事辯護(hù)的目的不僅僅在于發(fā)表本方的辯護(hù)意見(jiàn)，而更在于說(shuō)服法官接受這種辯護(hù)意見(jiàn)。為了有效地與法官展開(kāi)法律對(duì)話，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)遵守一種特殊的職業(yè)倫理。具體而言，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對(duì)法庭保持基本的尊重，而不能有藐視法庭的言行；辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)始終面向裁判者進(jìn)行有理有據(jù)的申辯和論證，而不應(yīng)面向旁聽(tīng)者發(fā)表演講；律師應(yīng)當(dāng)通過(guò)法庭這一途徑表達(dá)本方的辯護(hù)意見(jiàn)，而不應(yīng)將正在爭(zhēng)議的案件訴諸新聞媒體，不應(yīng)通過(guò)社會(huì)輿論對(duì)司法裁判者施加壓力；辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)使用與法官相同的理論、案例、政策和思維方式，來(lái)形成本方的辯護(hù)思路，如可以援引最高法院法官的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，援引最高法院指導(dǎo)性案例對(duì)相似案件的裁判理由和裁判結(jié)論；對(duì)法院的裁判不服，辯護(hù)律師可以通過(guò)審級(jí)制度向上法院提出上訴，爭(zhēng)取在審級(jí)制度范圍內(nèi)獲得有效的司法救濟(jì)……
三、程序性辯護(hù)和量刑辯護(hù)的興起
在傳統(tǒng)的刑事訴訟理論中，刑事辯護(hù)主要被界定為一種為追求無(wú)罪或罪輕之結(jié)局而展開(kāi)的辯護(hù)活動(dòng)。這種對(duì)刑事辯護(hù)概念的界定，著重強(qiáng)調(diào)了“實(shí)體性辯護(hù)”的重要性，而沒(méi)有將“程序性辯護(hù)”視為一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)，更沒(méi)有對(duì)“實(shí)體性辯護(hù)”本身做進(jìn)一步的區(qū)分，因此，無(wú)法反映刑事辯護(hù)的實(shí)際情況，無(wú)助于律師根據(jù)案件的具體情況確立不同的辯護(hù)思路。
隨著中國(guó)刑事司法改革的逐步推進(jìn)，審判制度和證據(jù)規(guī)則都發(fā)生了深刻的變化，刑事辯護(hù)的空間也隨之有所擴(kuò)展。那種以推動(dòng)實(shí)體法實(shí)施為核心的辯護(hù)理念，已經(jīng)無(wú)法對(duì)中國(guó)的辯護(hù)實(shí)踐做出富有說(shuō)服力的解釋?zhuān)欠N對(duì)刑事辯護(hù)的理論界定也不足以包容越來(lái)越豐富的辯護(hù)形態(tài)。因此，無(wú)論是刑事司法改革還是刑事辯護(hù)的實(shí)踐，都呼喚著一種新的辯護(hù)形態(tài)理論。
2010年，由兩高三部頒布的兩部刑事證據(jù)規(guī)定正式生效實(shí)施，這標(biāo)志著中國(guó)的刑事證據(jù)規(guī)則首次以司法解釋的形式得到確立。根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》，被告人及其辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)的，法院應(yīng)當(dāng)中止案件的實(shí)體審理活動(dòng)，專(zhuān)門(mén)對(duì)這一程序爭(zhēng)議做出裁決。特別是對(duì)被告人供述的合法性問(wèn)題，法院經(jīng)過(guò)初步審查，確認(rèn)對(duì)偵查行為的合法性存有疑問(wèn)的，就可以啟動(dòng)正式的聽(tīng)證程序。屆時(shí)，公訴方需要對(duì)偵查行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，為此可以出示全部訊問(wèn)筆錄、播放錄音錄像資料以及傳召偵查人員等出庭作證。由此，一種以審查偵查行為合法性為目的的司法裁判機(jī)制逐步確立起來(lái)，我們可以將其稱(chēng)為“程序性裁判”[4]
這種旨在審查偵查程序合法性的程序性裁判機(jī)制，在刑訴法修正案草案中也得到了確立。作為一種可以預(yù)期的結(jié)果，未來(lái)的刑事訴訟法將正式確立這種獨(dú)立于實(shí)體性裁判的裁判形態(tài)。在這種“程序性裁判”過(guò)程中，被告人屬于偵查行為合法性之訴的發(fā)動(dòng)者，具有“程序性原告”的身份，而偵查人員則成為“程序性被告”，這一訴訟所要解決的是偵查行為是否合法以及有關(guān)證據(jù)應(yīng)否排除的問(wèn)題。辯護(hù)律師為此所展開(kāi)的辯護(hù)活動(dòng)，并不是要直接追求法院作出無(wú)罪或者罪輕的結(jié)果，而是促使法院宣告某一偵查行為無(wú)效，否定公訴方某一證據(jù)的證據(jù)能力。結(jié)果，在偵查行為的合法性以及公訴方證據(jù)是否具有證據(jù)能力問(wèn)題上，辯護(hù)律師往往與公訴方具有不同的訴訟立場(chǎng)，并發(fā)生直接的訴訟對(duì)抗活動(dòng)。對(duì)于這種新的辯護(hù)形態(tài)，我們可以稱(chēng)之為“程序性辯護(hù)”。[5]
在刑事證據(jù)規(guī)則正式頒行之后，另一項(xiàng)重大的刑事司法改革也在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)始推行。兩高三部頒布實(shí)施了《量刑程序規(guī)范指導(dǎo)意見(jiàn)》，確立了一種“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”，使得“量刑被納入法庭審理程序”之中。在中國(guó)的刑事審判過(guò)程中，無(wú)論是在法庭調(diào)查還是在法庭辯論環(huán)節(jié)，都出現(xiàn)了“定罪審理”與“量刑審理”的程序分離。于是，對(duì)同一個(gè)刑事案件，法院先要對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題進(jìn)行法庭審理，然后再對(duì)被告人的量刑問(wèn)題啟動(dòng)司法裁判程序。對(duì)于這種以解決量刑問(wèn)題為目的的法庭審理活動(dòng)，我們可以稱(chēng)之為“量刑裁判”。[6]
在這種量刑裁判過(guò)程中，公訴方可以提出量刑建議，被害方可以提出量刑意見(jiàn)，辯護(hù)律師也可以有針對(duì)性地提出本方的量刑意見(jiàn)。為形成量刑辯護(hù)的思路，律師可以對(duì)公訴方、被害方提出的量刑情節(jié)進(jìn)行審核，也可以通過(guò)會(huì)見(jiàn)、閱卷、調(diào)查等途徑發(fā)現(xiàn)新的量刑情節(jié)，并最終就量刑種類(lèi)和量刑幅度提出本方的量刑觀點(diǎn)。在庭審中，律師還可以通過(guò)舉證、質(zhì)證和辯論論證本方的量刑情節(jié)，并運(yùn)用這些量刑情節(jié)來(lái)論證某一量刑方案。很顯然，這種從量刑情節(jié)角度所展開(kāi)的辯護(hù)活動(dòng)，并不是要推翻公訴方的犯罪指控，而是為了說(shuō)服法院選擇較輕的量刑種類(lèi)和量刑幅度，使被告人盡可能受到寬大的刑事處罰。對(duì)于這類(lèi)辯護(hù)活動(dòng)，我們可以稱(chēng)之為“量刑辯護(hù)”[7]。
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