[ 馬立群 ]——(2013-9-12) / 已閱13348次
論行政撤銷訴訟的性質(zhì)
——基于傳統(tǒng)訴訟類型“三分說(shuō)”之思考
內(nèi)容提要: 我國(guó)1989年制定的《行政訴訟法》已經(jīng)呈現(xiàn)諸多弊端和問(wèn)題。尤其是立法設(shè)計(jì)之初，由于對(duì)行政撤銷訴訟的基本性質(zhì)與訴訟規(guī)律認(rèn)識(shí)不足，行政撤銷訴訟的本質(zhì)特征在行政訴訟立法與審判實(shí)踐中并沒(méi)有得到充分彰顯。概括而言，行政撤銷訴訟性質(zhì)上屬于形成訴訟，其立法設(shè)計(jì)應(yīng)遵循形成訴訟的程序規(guī)則；其訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的行政行為違法并侵害其合法權(quán)益的權(quán)利主張；其訴訟判決具有形成力，既判力主觀范圍的確定應(yīng)遵循“既判力相對(duì)性”原則。
一、問(wèn)題的緣起
《楚辭·九辨》曰：“圓鑿而方枘兮，吾固知其齟齬而難入�！币饧�，方枘無(wú)法裝入圓鑿，比喻不同的事物相互齟齬，不能相容�？梢哉f(shuō)，我國(guó)1989年制定的《行政訴訟法》，無(wú)論是對(duì)域外法制的移植，還是對(duì)民事訴訟法之借鑒，都存在異質(zhì)移植的明顯痕跡。
在民事訴訟中，以原告的權(quán)利主張以及獲得的判決效果為標(biāo)準(zhǔn)，可以將訴訟類型劃分為給付訴訟、確認(rèn)訴訟和形成訴訟三類，此即傳統(tǒng)訴訟類型“三分說(shuō)”。這三種訴訟類型與原告訴訟請(qǐng)求密切相關(guān)，因此，被認(rèn)為是所有訴之基本類型。以此為標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟的類型，根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求以及所要達(dá)到的判決目的，即要求判決被告作出一定的行為或財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的給付，或確認(rèn)特定的法律關(guān)系的狀態(tài)，以及創(chuàng)設(shè)、變更或消滅一定的法律關(guān)系，同樣可以區(qū)分為給付訴訟、確認(rèn)訴訟與形成訴訟三種基本類型。在民事訴訟制度發(fā)展史上，給付訴訟是產(chǎn)生最早亦是最為基本的訴訟類型。[1]而行政訴訟與之不同，撤銷訴訟是行政訴訟中最“古典”的訴訟種類，是行政訴訟類型的基本形態(tài)。[2]我國(guó)目前的行政訴訟法，從受案范圍、審查方式、舉證責(zé)任、判決形式來(lái)看，主要的程序制度也是圍繞撤銷訴訟來(lái)設(shè)計(jì)的。在訴訟法理上，撤銷訴訟與確認(rèn)訴訟、給付訴訟、形成訴訟這三種類型中的哪一種相對(duì)應(yīng)，則涉及到行政撤銷訴訟的性質(zhì)判斷問(wèn)題。在法理上正確認(rèn)識(shí)行政撤銷訴訟的性質(zhì)，是區(qū)別行政訴訟與民事訴訟，以及解釋行政訴訟現(xiàn)象、合理設(shè)置訴訟程序的前提。
二、排除違法行政行為公定力之立法選擇
通過(guò)法院判決排除違法行政行為的公定力，是行政訴訟制度的基本任務(wù)。[3]在立法中如何設(shè)計(jì)排除違法行政行為公定力的訴訟形式，從而為行政相對(duì)人及第三人提供一套無(wú)漏洞且富有實(shí)效的救濟(jì)制度，則涉及到立法對(duì)各種訴訟種類的價(jià)值衡量與選擇。從國(guó)內(nèi)外現(xiàn)有的理論與立法來(lái)看，主要存在以下三種不同的認(rèn)識(shí)。
（一）給付訴訟說(shuō)
給付訴訟，是指原告向法院提出的要求法院判令被告為一定給付內(nèi)容的訴訟類型。在德國(guó)行政訴訟法中，根據(jù)請(qǐng)求給付的內(nèi)容不同，給付訴訟通常包括課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟，前者是指請(qǐng)求法院判令被告作出行政處分或作出特定內(nèi)容行政處分的訴訟，而后者是要求法院判決被告向原告作出財(cái)產(chǎn)給付或行政處分以外的非財(cái)產(chǎn)給付的訴訟。
將旨在排除違法行政行為公定力的訴訟界定為給付訴訟的觀點(diǎn)，其立論基礎(chǔ)在于三權(quán)分立原則。根據(jù)三權(quán)分立原則，在行政訴訟中，司法機(jī)關(guān)并無(wú)直接撤銷行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的權(quán)力，而應(yīng)判決被告行政機(jī)關(guān)自行撤銷，否則司法權(quán)即存在僭越行政權(quán)之嫌。這一觀點(diǎn)表現(xiàn)在行政訴訟程序立法中，即排除違法行政行為公定力的訴訟，應(yīng)設(shè)計(jì)為給付訴訟，由法院判決被告行政機(jī)關(guān)自行撤銷違法的行政行為。臺(tái)灣東吳大學(xué)林三欽教授在其講義中指出，“請(qǐng)求法院判命被告自行撤銷（變更）行政處分的訴訟，應(yīng)為課予義務(wù)訴訟�！盵4]但是，從目前世界范圍的立法來(lái)看，較少有此類規(guī)定。該類立法方式僅在例外的情況下予以規(guī)定，例如第三人訴請(qǐng)行政機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)的情形。
�。ǘ┐_認(rèn)訴訟說(shuō)
確認(rèn)訴訟，是指原告請(qǐng)求法院確認(rèn)被爭(zhēng)議的行政行為是否違法、無(wú)效以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認(rèn)訴訟追求通過(guò)法院判決的形式確認(rèn)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議標(biāo)的的法律狀態(tài)，其判決并不包含給付內(nèi)容，同時(shí)也不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷法律關(guān)系的效果。因而不同于給付訴訟與形成訴訟。
德國(guó)學(xué)者M(jìn)artens認(rèn)為，撤銷訴訟具有確認(rèn)訴訟的性質(zhì)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“撤銷訴訟，乃求為確認(rèn)行政行為之違法性之訴�！盵5]日本學(xué)者三ケ月章認(rèn)為，行政撤銷訴訟是同時(shí)具有確定行政行為違法的確認(rèn)訴訟性質(zhì)與排除公定力的形成訴訟性質(zhì)的特別救濟(jì)訴訟，與民事訴訟法中的請(qǐng)求異議訴訟相類似。[6]日本學(xué)者白石健三認(rèn)為，將撤銷訴訟作為確認(rèn)訴訟來(lái)理解的觀點(diǎn)具有一定的說(shuō)服力。即“行政行為即使具有違法的瑕疵，在由判決撤銷之前被視為合法、有效，是基于在行為當(dāng)時(shí)關(guān)于合法要件的存在與否的判斷，賦予了行政廳的判斷以暫時(shí)的公定力。但是，該公定力是臨時(shí)的效力，其后保留了確定行為時(shí)合法要件是否存在的訴訟程序。在該程序中，當(dāng)然預(yù)定了若確認(rèn)了合法要件的不存在，才溯及當(dāng)初而喪失效力。所謂抗告訴訟，只能是對(duì)應(yīng)于對(duì)行政廳所承認(rèn)的臨時(shí)的公定力而設(shè)置的、確定行為時(shí)是否存在合法要件的訴訟�！盵7]此外，在訴訟法理上，有一種觀點(diǎn)稱為“確認(rèn)之訴原型觀”，主張對(duì)法律要件存否的確認(rèn)是貫通于給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴的“訴訟之基本”。在給付之訴和形成之訴中，法院必須首先對(duì)給付請(qǐng)求權(quán)和形成要件是否存在做出判斷，因此可以說(shuō)這兩類訴訟都具有確認(rèn)之訴的性質(zhì)。[8]從這個(gè)角度講，形成訴訟可以并人確認(rèn)訴訟，而無(wú)單獨(dú)存在的必要。[9]因此，可以通過(guò)法院確認(rèn)判決排除違法行政行為的公定力。但是，確認(rèn)訴訟原型觀并未獲得學(xué)界的普遍認(rèn)可，批判者認(rèn)為確認(rèn)訴訟原型觀“將個(gè)別訴訟之目的與訴訟制度之目的同一化”，忽視了訴訟類型自身的差異性。[10]
（三）形成訴訟說(shuō)
形成訴訟，是指原告要求法院判決變更或消滅一定法律關(guān)系的訴訟類型。形成訴訟包含所有原告請(qǐng)求法院以判決直接創(chuàng)設(shè)、變更或消滅當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟。[11]在民事實(shí)體法上，這種變動(dòng)和消滅一定法律狀態(tài)的實(shí)體權(quán)利被稱為“形成權(quán)”，我國(guó)民法學(xué)界也已經(jīng)普遍接受這一概念，以此為基礎(chǔ)的訴的具體形式相應(yīng)地被稱為“形成訴訟”。[12]目前，大陸法系國(guó)家和地區(qū)行政訴訟基本都通過(guò)撤銷訴訟來(lái)排除違法行政行為的公定力。在學(xué)理上，撤銷訴訟作為形成訴訟的一種亦被大陸法系國(guó)家所普遍認(rèn)可。該觀點(diǎn)認(rèn)為，行政行為即便有瑕疵，除屬當(dāng)然無(wú)效的情形外，需要以訴訟判決加以撤銷后，才能否定其效力。[13]我國(guó)學(xué)理界在探討行政訴訟類型時(shí)，也普遍認(rèn)為撤銷訴訟本質(zhì)上是形成之訴的一種，但對(duì)其審查方式、訴訟標(biāo)的、判決效力等特殊性問(wèn)題則討論較少。[14]
（四）本文觀點(diǎn)
形成訴訟，是原告主張其基于一定的形成權(quán)或形成要件，為使現(xiàn)存的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，請(qǐng)求法院以判決的形式宣告法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的訴訟形式。在學(xué)理上，形成之訴又稱為“變更之訴”或“創(chuàng)設(shè)之訴”。形成之訴并非法律概念，我國(guó)民事訴訟法與行政訴訟法中也無(wú)“形成之訴”這一術(shù)語(yǔ)。由于各國(guó)行政訴訟制度產(chǎn)生的政治與歷史背景不同，行政撤銷訴訟的適用范圍、審查對(duì)象、審查方式等事項(xiàng)的規(guī)定也有所差異。上述三種立法方式都可以達(dá)到對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的目的，但這三種立法方式所產(chǎn)生的效果存在明顯的差別。本文認(rèn)為，從我國(guó)目前的行政訴訟立法設(shè)計(jì)來(lái)看，將行政撤銷訴訟界定為形成訴訟較為準(zhǔn)確。
其一，從權(quán)利救濟(jì)的角度考察。行政行為一經(jīng)作出即具有公定力，在行政實(shí)體法上，當(dāng)事人對(duì)作出行政行為的行政主體并不享有直接的撤銷請(qǐng)求權(quán)，且無(wú)權(quán)自行否認(rèn)其效力。行政相對(duì)人或第三人要消滅或終止已生效行政行為的效力，只有通過(guò)嚴(yán)格的復(fù)議或訴訟程序才能使行政法律關(guān)系發(fā)生變更。如果將此類訴訟設(shè)計(jì)為給付訴訟，即使原告獲得勝訴判決，只要行政機(jī)關(guān)抗拒執(zhí)行，公民的權(quán)益就無(wú)法獲得及時(shí)的救濟(jì)。而形成之訴在各種訴訟類型中的優(yōu)勢(shì)就在于其形成判決所產(chǎn)生的形成力，即通過(guò)法院裁判直接消滅既存生效的法律關(guān)系，從而達(dá)到形成效果。這樣可以最迅速、最徹底地排除違法行政行為的公定力，避免被告行政機(jī)關(guān)怠于履行判決而對(duì)原告造成更進(jìn)一步的侵害。在此需要說(shuō)明的是，行政撤銷訴訟的作用并不限于排除違法行政行為的公定力，同時(shí)也具有消除行政行為本身存在的作用。因此，不能簡(jiǎn)單地將撤銷訴訟定義為行政行為的公定力排除訴訟。
其二，從法律關(guān)系的穩(wěn)定性角度觀察。行政行為涉及到公共利益，行政行為的效力及其涵攝范圍，通常是相對(duì)人及第三人從事民事活動(dòng)及其他法律行為的依據(jù)，也是法院審理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行為具有多元的效力，涉及到直接或間接第三人的法律利益。因此，立法者選擇形成訴訟解決爭(zhēng)議事件之最主要理由，在于使既存法律關(guān)系趨于安定或有對(duì)多數(shù)關(guān)系人予以劃一處理必要之故。[15]
其三，從訴訟類型的功能選擇觀察。在行政訴訟上，通常只有在上下隸屬關(guān)系中所發(fā)生的爭(zhēng)議，才可以提起撤銷訴訟。在實(shí)體法上，行政行為通常根據(jù)行政主體的單方意志產(chǎn)生，行政法律關(guān)系的主體間具有不對(duì)等性。撤銷訴訟旨在原告借助法院的力量，變更現(xiàn)有的法律關(guān)系，相對(duì)于其他訴訟類型，撤銷訴訟具有優(yōu)先性與排他性。在撤銷訴訟中，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)成立的或現(xiàn)存的行政法律關(guān)系沒(méi)有爭(zhēng)議，而僅對(duì)是否變動(dòng)該法律關(guān)系存在爭(zhēng)議。而確認(rèn)訴訟是當(dāng)事人對(duì)于現(xiàn)存的行政法律關(guān)系是否存在或是否成立存在爭(zhēng)議，原告請(qǐng)求法院予以確認(rèn)的訴訟類型。相對(duì)于撤銷訴訟，確認(rèn)訴訟具有補(bǔ)充性。在行政行為不具有可撤銷的內(nèi)容而存在違法后果時(shí)，此時(shí)當(dāng)事人應(yīng)提出確認(rèn)訴訟以保護(hù)其法律上的利益。
在此需要強(qiáng)調(diào)的是，認(rèn)為行政撤銷訴訟違背權(quán)力分立原則，導(dǎo)致司法權(quán)僭越行政權(quán)這一疑慮，并不存在。在德國(guó)，由行政法院法所架構(gòu)的現(xiàn)行行政訴訟體系，內(nèi)在上原已寓含有關(guān)撤銷行政機(jī)關(guān)違法作成的法律行為，不論行政處分或其他，原則上應(yīng)以（消極）形成訴訟來(lái)達(dá)成訴訟目的價(jià)值秩序[16]。
三、行政撤銷訴訟的性質(zhì)及其衍生問(wèn)題
（一）形成訴訟法定主義與行政撤銷訴訟
形成訴訟法定主義原則，亦稱為形成訴訟列舉主義原則，亦即形成之訴的提起，必須是在法律有特別規(guī)定的情況才允許。[17]形成訴訟法定主義是民法上設(shè)定形成權(quán)行使方式的基本原則。如果實(shí)體法中規(guī)定，權(quán)利人可以直接向?qū)Ψ揭砸馑急硎痉绞叫惺蛊湫纬蓹?quán)而使既存的法律狀態(tài)發(fā)生變動(dòng)的，則沒(méi)有必要提起形成之訴，例如我國(guó)《合同法》第94條規(guī)定的合同解除權(quán)之行使。而根據(jù)實(shí)體法規(guī)定，權(quán)利人必須利用訴訟的方法，始能行使其形成權(quán)，并由法院作出形成判決，才能使法律狀態(tài)發(fā)生變動(dòng)效果的，則可以提起形成之訴，例如離婚之訴。
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