[ 李峣 ]——(2014-3-6) / 已閱11773次
關(guān)鍵詞: 訴訟目的，程序理念，訴訟模式，法律監(jiān)督
內(nèi)容提要: 人類的實踐活動大致有主體客體化和客體主體化兩種，前者以提出目的、預(yù)設(shè)客體、發(fā)揮人的主觀能動性為基準；后者以訂立實現(xiàn)目的的規(guī)劃、選擇具體的方法為基準。我國民事訴訟法典中，以任務(wù)取代目的的立法本身是過于形而下的一種立法表現(xiàn)，是舍棄訴訟精神的“最高綱領(lǐng)”，而覓求以技術(shù)為標準的“最低綱領(lǐng)”的表現(xiàn)，2012年民事訴訟法的修訂，對此仍然沒有改觀，那么，我們只能從程序理念、訴訟模式、法律監(jiān)督制度甚至裁判方式追逐到訴訟目的的影子。品讀這些應(yīng)然的卻在實然中難窺全斑的訴訟目的的影子，我們期望早日結(jié)束這種訴訟目的的遁形現(xiàn)象，因為訴訟目的的高貴趣旨具有統(tǒng)攝全部訴訟活動“終極關(guān)懷”的屬性。
雖然在形式上，2012年民事訴訟法的修改落實在具體制度的調(diào)整和完善方面，可是，不容置疑的是，其條款表述的背后必然蘊含有對訴訟正義的進一步追求和接近。羅爾斯以為正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除……作為人類活動的首要價值，真理和正義是不妥協(xié)的�！痹诖碎L句中，羅氏把正義和效率無意中進行了對比，他認為，正義基礎(chǔ)上的效率當然最好，如果反之，則不足取。正義與效率是所謂的法的價值層面，價值乃客體對于主體表現(xiàn)出來的積極意義和有用性。價值與目的不可同日而語，目的是人或事物所要達致的狀態(tài)。日本民訴法學者新堂幸司在論及民事訴訟制度的目的時就警告不要混淆了訴訟制度的價值與目的，他說，“即便將提倡民事訴訟制度應(yīng)追求的最高價值，理解為民事訴訟制度的目的，也應(yīng)當自覺到以下這個問題，即這種價值，是與其他什么制度相對比而體現(xiàn)的價值。如果欠缺這種自覺，那么不僅使訴訟制度目的論陷入混亂，而且還存在著不當擴大，強調(diào)其價值主張之危險。”[1]6
一、民事訴訟目的概說
新堂幸司在其著作《新民事訴訟法》第一章“民事訴訟制度的目的論”中列舉了日本自古至今的七種學說，{1}其中占據(jù)重要地位的是他的前輩學者兼子教授的私法秩序維持說，此說為兼子在二戰(zhàn)前所主張。二戰(zhàn)后，兼子倡導(dǎo)糾紛解決說，之所以會有此變更，兼子以為后者是：以實體法為前提的民事裁判之觀念是近代法治國特有的法思想……對于法與裁判之關(guān)系，兼子形成一種正當?shù)恼J識。[1]4可是，對于私法維持學說，兼子也一樣滲透了國家的因素，即強調(diào)國家在調(diào)整私人間利害關(guān)系的責任擔當和主動性。在對“原有的目的論反、省”一節(jié)中，新堂以為：“民事訴訟制度的所有運作，并不是單純的由一個最高絕對價值所支配……對于民事訴訟的目的而言，也應(yīng)當在其與應(yīng)比較、應(yīng)對照制度的關(guān)系中，根據(jù)與這些制度間的差異多視角地予以把握，通過多角度的比較與考察，應(yīng)當可以描繪出這種復(fù)雜、龐大裝置——民事訴訟制度——的全貌。這標示著新堂對民事訴訟制度的目的多元論學說的首肯。對于民事訴訟制度的目的，我國建國以來的民事訴訟法典中卻從未出現(xiàn)，而是代之以民事訴訟任務(wù)，有學者以為此為我國民事訴訟目的在立法上的一大特色，筆者以為，此舉也恰恰體現(xiàn)我國民事訴訟法特濃的“形而下”特點，形而下具體實用有余，但深切入理不足；形而上奧義抽象，適用上難以達致直接性，那么，追求一種集司法律規(guī)范與司法理性的司法境界正是我國當下立法旨意、司法運作之亟需，即“形而中”司法圖景。
對于我國民事訴訟目的的批判，有學者以為，當前我國民訴法第二條{2}之表述，在表象上造成理論、立法與實踐的背離；在內(nèi)容上，其以國家法律秩序的強調(diào)為主要關(guān)注，即漠視了私法權(quán)利和私人利益、也是對法官獨立性和主體性的否定。[2]還有學者表示民事訴訟目的應(yīng)該是糾紛解決之淺層目的與權(quán)利保護之深層目的的統(tǒng)一；[3]亦有學者認可訴訟目的的層次性，其順序應(yīng)該是實現(xiàn)權(quán)利保障、解決民事糾紛、維護社會秩序，并把前兩者稱為直接目的，后者稱為間接或最終目的。以上諸種觀點，各從不同角度予以論述，都有其合理之處。筆者以為，訴訟目的之設(shè)計當與制度秉性相吻合，而訴訟法之核心處當在程序，所以，以程序為中心展開對目的或任務(wù)之探討應(yīng)該是方法論上之正宗。
二、程序理念中的訴訟目的
依據(jù)羅馬法，程序是隨著對“訴訟事件”的認識逐漸加深而逐步形成。對訴訟，早期提出較為科學和客觀的觀點的是彼得羅·彭梵得，他在《羅馬法教科書》中就曾經(jīng)指出在羅馬法中，訴訟不僅具有主觀法的一般特點，而且存在著大量不同類型的訴訟，它們有著自己的名稱，有的是為權(quán)利而設(shè)置，有的則是為法律關(guān)系而設(shè)置，這要看表現(xiàn)得較為明顯和確切的是權(quán)利還是法律關(guān)系。”可見，對實體權(quán)利紛爭的解決過程的動態(tài)是為訴訟，靜態(tài)即名為程序，顯然，彼得羅·彭梵得認識到訴訟有著區(qū)別于實體的法律意義，當獨立于實體法而存在。在此基礎(chǔ)上，有了訴訟事件與非訴事件之分野，分野理論之“目的說”告訴我們，訴訟事件是以私法秩序維持及確證為目的，而非訴事件是以私法秩序的形成為目的；而其“預(yù)防說”則認為前者是以私法關(guān)系之恢復(fù)為目的；后者則以私法關(guān)系之預(yù)防侵害為目的，以上說明，程序之設(shè)計與訴訟目的關(guān)系密切，至少，程序設(shè)置時要考量的一個關(guān)鍵要素是訴訟目的的便利達致或易于實現(xiàn)。
而訴訟目的價值判斷要素之一是正義的實現(xiàn)，正義的實現(xiàn)重在結(jié)果，如果以過程為重，則是程序正義。日本學者谷口安平在其程序正義理論中提出的第一個觀點是訴訟為實體之母，其立論之一是“通過判決來確認判決之前就已經(jīng)存在的權(quán)利的思想其實并不正確，倒不如說權(quán)利是由判決創(chuàng)造的更符合邏輯”。[5]而判決是程序的一個至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，可見，最起碼，日本以谷口安平為代表的部分學者，對程序意義的理解接近于歐美，而與傳統(tǒng)的大陸法系的觀點略有出入，這與日本民事訴訟法的形成過程看似無有關(guān)系，因為，日本第一部民事訴訟法完全移植德國，而德國當事人主義的引進讓日本根本不能倉促接受之，由此就造成現(xiàn)實中訴訟的拖延，不得不在事隔很短時間之后又接受奧地利民事訴訟法和一九二四年德國修改民事訴訟法的思想——加強職權(quán)主義，事情才略所緩解。由此可知，表現(xiàn)或呈現(xiàn)上簡單化的當事人主義或職權(quán)主義，在表面上是法律規(guī)范或機制的差異而已，但其背后則與文化、價值或理念干系重大，或者可以說法律規(guī)范由法理或訴訟文化自然涵養(yǎng)而成，即龐德所指的法律規(guī)則與努力目標之關(guān)系：一個迫切問題是關(guān)于法律的理想要素——法律目的之公認理想，以及法律規(guī)則的應(yīng)然狀態(tài)及其努力目標之公認理想。這一理想要素塑造了部分可靠的司法工具。從根本上說，這是一個與法律制定、司法發(fā)現(xiàn)、司法解釋、和法律規(guī)范適用相關(guān)聯(lián)的價值理念問題。[6]
在我國，民事訴訟法于2007年例行小修之后，我們又迎來2012年的大修，按筆者觀點，此次修訂把“機會”更多的給予了“機制”，使“機制的武功”成倍地增加，如法律監(jiān)督、公益訴訟、小額訴訟、文書查閱、抗訴與檢察建議等。從法律規(guī)范內(nèi)容上看，其技術(shù)性極端明顯，如果考察其法理痕跡，則略顯不足。相對于訴訟法，龐德說，“承認哪些訴求，以及如何界定和保障這些個訴求等問題都依賴于一種價值綱領(lǐng)或一種價值理念”�？墒�，民事訴訟在本質(zhì)上只是一種程序，從原告提起訴訟、被告進行對抗、法院居中進行指揮并裁判等無不體現(xiàn)為一系列環(huán)環(huán)相扣的進程，所以，民事訴訟才具有程序的性質(zhì)。那么，在程序性的規(guī)范條文間如何能滲透進價值要素呢？以日本民訴法相關(guān)法律中的審判結(jié)構(gòu)為例，如日本裁判所法第8條2項、18條、26條2項、31條4第1項但書，民訴法第269條等幾項是關(guān)于合議制的規(guī)定；日本民訴法第281條、第311條等是關(guān)于上訴制度的規(guī)定；日本民訴法第249條1項是關(guān)于直接審理的規(guī)定，而以上三程序則完整地符合日本民訴法目的的正義要求。再如日本民訴法第23條規(guī)定的除斥、日本民訴法第24條規(guī)定的忌避、日本民事訴訟規(guī)則第12條規(guī)定的回避是實現(xiàn)和保障訴訟公平的制度。以此為基礎(chǔ)，為了訴訟的公平，在裁判資料形成上必須給予當事人平等地攻擊防御的機會。程序保障的理念也以此為對應(yīng)的，法律上為此主要設(shè)計了以日本憲法第82條規(guī)定口頭辯論和民訴法第87條1項規(guī)定的雙方審訊主義，這也是將該理念通過制度安排予以具體化的規(guī)定。還如日本民訴法第164條以下關(guān)于連續(xù)地辯論準備程序的規(guī)定、民訴法第182條規(guī)定集中證據(jù)調(diào)查、民訴規(guī)則第60條迅速的口頭辯論期日指定等是關(guān)于訴訟效率的規(guī)定。
可見，日本通過基本法民事訴訟法和其它如裁判所法、民訴規(guī)則等把民事審判制度予以精密布局，在審讀這些制度規(guī)范的同時，浸潤其間的訴訟正義、公平和效率等訴訟目的或理想會自然而然地進入到我們的視野。
我國新民事訴訟設(shè)專門一章，用十六個條款對民事訴訟目的、基本制度和訴訟原則進行表述，這與日本民訴法的總則僅有的三個條款相比，是豐富與單薄之比，從另一個角度，是繁蕪與簡捷之比。日本的三個規(guī)范給出的訴訟要求是公正、迅速和誠信，而我們只能在隨后的具體制度規(guī)范之中讀出訴訟正義的更為豐滿的訊息；我國的十六個條款之中，除第二條“任務(wù)”和第十條“基本制度”外，其它多為“基本原則”的內(nèi)容，多達十個條款，也就是說，我國民事訴訟法用一章十六條的結(jié)構(gòu)，規(guī)定了目的、制度、原則的內(nèi)容。對此，總感覺，我國民訴法的修改有意猶未盡之感。即無有太多的價值綱領(lǐng)或價值理念之憑借。如，2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中就呼吁的非法證據(jù)排除規(guī)則，卻出人意料地沒有進入到2012年的民事訴訟法的修訂，非法證據(jù)排除規(guī)則在英美法系證據(jù)可采性體系中占著主要地位，有學者以為可采性規(guī)則就是英美法系的證據(jù)法體系，[7]如果真是這樣的話，我們的立法對于我們的理論研究顯然沒有相應(yīng)的跟進，因為，有學者以為，我們當下的證據(jù)法研究是一個“言必稱英美”的時代，以移植英美法系國家證據(jù)法各項規(guī)則為標志的“變法運動”正逐漸成為證據(jù)法學研究的主流傾向，[8]對于“主流”的漠視或忽略自然讓我們的法典失去很多的價值依賴。這也與龐德的觀點顯然相去甚遠。其實，《法律與道德》一書，筆者以為，龐德旨在表達一種痛心，即道德一天天從法律中被剝離，而代之以僵硬、直白的規(guī)則，他寄予厚望的衡平法也變成刻板的標準，而審理要依此標準進行之。[6]49而審理則出結(jié)果，所以，程序的正義總是要與結(jié)果正義聯(lián)系起來考慮，羅爾斯在《正義論》中對程序正義分為三種類型，即純粹、完全和不完全程序正義。完全程序正義是我們訴訟目的所追求，但是完全的程序正義只能是一種理想，羅爾斯肯定地認為，除了萬能的上帝，人類并不掌握任何時候所都能滿足絕對標準的認識手段，因此，程序的正義與結(jié)果正義密不可分。
三、訴訟模式中的訴訟目的
有了訴訟事件與非訴事件的區(qū)分，與其相伴生成的是訴訟模式的差異。從法理的角度，訴訟事件與對抗制審理相關(guān)聯(lián)，而非訴事件因其多與國家或社會利益相關(guān)，所以，公權(quán)力介入的必要性和機會就多，即多與職權(quán)探知主義相關(guān)聯(lián)。一旦是對抗制，則當事人自由處分的權(quán)利受到更多的尊重，而職權(quán)探知濃厚的非訴事件，則由法庭主動干預(yù)的成份多一些。而當下，隨著對程序標準與結(jié)果正義要求的提高，當事人主義與職權(quán)干預(yù)的界限已經(jīng)相當模糊，即當事人主義也滲透進很多的職權(quán)探知，而職權(quán)探知主義也需要更多的自由處分成份，甚至，早有學者就提出兩大法系同屬當事人主義，而前蘇聯(lián)和中國同屬超職權(quán)主義訴訟模式的觀點。[9]那么，我們可以肯定的是，職權(quán)主義訴訟模式雖然可以相當?shù)膶崿F(xiàn)訴訟效率，卻無益于程序正義；純粹的當事人主義，雖然可以保證當事人訴訟權(quán)利，卻在實體正義方面不盡理想。那么，在當下，我們一如既往地對職權(quán)主義訴訟模式進行非議，我們也不歡迎和提倡非理性的純當事人主義訴訟模式。于是，就訴訟模式理論領(lǐng)域，就有了協(xié)同主義訴訟模式的研究和倡導(dǎo)，協(xié)同主義訴訟模式，需要發(fā)揮法官與當事人的積極作用，使法官與當事人之間以及當事人相互之間協(xié)同推進訴訟。而我國對此模式的選擇，從訴訟目的角度而言，是基于平衡程序公正與實體公正的價值追求之目的。我們期待當事人和法院依法形成恰當?shù)脑V訟義務(wù)的擔當，如果法院與當事人的訴訟負擔進一步平衡，相互制約關(guān)系進一步合理，此為訴訟目的與程序制度秉性的契合。
學界和實務(wù)界對于此次修訂的調(diào)解與訴訟銜接的完成多持盛贊態(tài)度。調(diào)解，就其本質(zhì)而言，其訴訟愿景里至少有兩點不易察覺的價值：即滲透有對當事人處分權(quán)的鼓勵和對法官職權(quán)主義的或多或少的阻卻。可是，中國的訴訟調(diào)解有著濃厚法院主導(dǎo)的痕跡，在“銜接方式層面”此痕跡更加明顯，如第一百九十五條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行……”，筆者以為此半條規(guī)范的兩處，即“經(jīng)審查”和“申請執(zhí)行”可以反映出我國訴訟調(diào)解制度實質(zhì)是當事人對法官提出的糾紛解決表示同意的結(jié)果，有著“替代調(diào)解的裁斷”之嫌。如果此說為真，那么，我們就會遭遇以下難以解決的問題：即裁決須依據(jù)實體法規(guī)范，如果無實體法規(guī)范在先，則不可能產(chǎn)生裁決，而調(diào)解并無適用一定規(guī)模的實體法之制度要求，而“銜接”技術(shù)恰恰就伴生有此癥結(jié)。同理，人民解調(diào)法第三十三條亦存在此問題，即法官決定的調(diào)解條款要適用何種實體法的問題？
調(diào)解制度，與法官裁決相比，當事人訴訟擔當?shù)某煞荻嘁恍�，即其制度背后的理念有著當事人主義的嚴重傾斜。顯然，訴訟目的的指引在調(diào)解制度領(lǐng)域沒有發(fā)揮理想的作用，也就是說，機制、理念與訴訟目的處在既殊途或不同歸的兩個路途之上，即在制度目的上當事人主義，在操作過程和結(jié)果上的法官職權(quán)主義，此點表現(xiàn)出的形而下特點太過濃厚，形而下學法律傾向法律的實證分析，以法律成為成功的社會技術(shù)為目標，形而上學法律則向我們呈現(xiàn)的是法律極端的概念化和學術(shù)化，如果形而中學的方法是從兩極到中間，執(zhí)兩用中；是寓道于器，以器載道；是體用合一，明體達用；是極高明而道中庸；是既窮極思辯又不離日用常行；是既要求真又要寓俗；是既能上得來又能下得去。這是一種辯證的方法，中間的方法。[10]如果要達致這個境界，民事訴訟法律規(guī)范的推敲過程需要須臾不離訴訟目的的指引，當然，或許永遠不可能完美達到，只能是接近。于是，一般認為，我國現(xiàn)階段的民事審判模式牽強地稱做“超職權(quán)主義”或“職權(quán)主義”，筆者以為，稱其為“調(diào)解型”審判模式也并非不可，此舉不僅能解說我國當下民事審判模式的內(nèi)在機理，也因此說明了我國民事審判模式早就走入了窘境，而解決此窘境的方向并不明朗。此次修法，調(diào)解與訴訟的銜接更加證明了這一點，卻也因此暗指，我國民事調(diào)解的目的就想當然地成為訴訟的目的�？梢韵胍�，如果下一次修法，再在調(diào)解與訴訟的襟連上有所作為的話，整個的民事訴訟法的重心就會因調(diào)解趣旨的濃厚而失去平衡。
四、法律監(jiān)督制度中的訴訟目的
程序工具主義理論是“人治”的一大賣點，2012年“人權(quán)保障”進入到訴訟法，程序工具主義理論的市場進一步狹窄，從哲學的角度，程序的客觀性成份居多，而實體的主觀性使其在操作上有所欠缺。就民事訴訟程序而言，如果沖破程序工具主義理論的窠臼，無疑是使程序逃逸出了被動局面和褪去依托身份的外裝，等于從“客人”換位到“主人”。2012年民事訴訟法的修訂，法律監(jiān)督內(nèi)容表現(xiàn)出超常的“重口味”，這從正面予以申明，國家對于私權(quán)保障的介入——至少在制度設(shè)計上——有著前所未有的積極態(tài)度。法律監(jiān)督，相對于法院而言，還是一種外部監(jiān)督，但是就司法體制而言，仍然是內(nèi)部監(jiān)督，所以，檢察建議由“偏房”升級為“正室”，不過是為“自家事務(wù)”多一條溝通渠道而已。因為無有相應(yīng)的后續(xù)機制。{3}審讀新民事訴訟法第208與209條，直覺告訴我們，人民檢察院可以有效運用再審檢察建議方式，能夠為當事人提供比較便捷的個案再審救濟途徑，并改善檢察機關(guān)辦理民事申訴案件的辦案結(jié)構(gòu)，增強基層檢察院對同級人民法院的監(jiān)督能力。但是并沒有對檢察建議的拘束力、執(zhí)行力作出相應(yīng)規(guī)定，仍然沒有徹底改變檢察建議手段軟、執(zhí)行力弱等問題�？墒�，反過來想，如果賦予檢察院相關(guān)實體處理權(quán)力，是否再一次產(chǎn)生老生常談的那個問題，即檢察機關(guān)就成為法官之上的法官，是為對獨立審判的干預(yù)？
第209條這樣規(guī)定：有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：“（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的�！�
面對二百零九條規(guī)定，我們欣慰的是，抗訴之主動權(quán)陣地有所轉(zhuǎn)移，從檢察院職權(quán)“發(fā)現(xiàn)”變換到了當事人的訴訟權(quán)利，此種變換的意義在于申請抗訴的法定化與申請抗訴的程序化進一步加強，其程序價值無形的增加，并且，對于檢法兩院的審查與處理再審事宜的邏輯關(guān)系予以明確梳理，是人民法院審查一一當事人不服——檢察院審查的順位。
第209條第二款規(guī)定的是審查期限：人民檢察院對當事人的申請應(yīng)當在三個月內(nèi)進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。那么，相對于舊法，校正的是檢法兩院的重復(fù)審查問題，可是，由此造成的后果是又一環(huán)節(jié)的增加。對我國民事訴訟程序的立法發(fā)展過程逐一考察，對一個案件可能走過程序的時間逐一比較，發(fā)現(xiàn)一個案件經(jīng)歷的程序階段的可能性越來越多。什么樣的立法思想在起作用？是否越多的程序環(huán)節(jié)就越公正？是否越多的監(jiān)督就越有作用？過多的監(jiān)督環(huán)節(jié)帶來的負面效應(yīng)是否可能造成司法公信力的缺失？此舉最終會造成與愿景中的訴訟目的的接近還是遠離？
五、裁判中的訴訟目的
在美國，僅有低于百分之五的民事案件將會進入到審理階段，而且大多數(shù)審理只用兩天或三天，極少有審理受到上訴。[7]219這一事實告訴我們，美國科學而精細的審前程序與我們?nèi)唛L的審后程序形成鮮明對比。與之相比，我們的審前程序沒有強制答辯制度、沒有爭點歸納整理制度、沒有審前會議、沒有審前法官……我們更多的關(guān)注給了一紙無情而剛性的判決，法官再去祈禱當事人不要上訴（績效考核會減分），與此同時，檢察院卻私底里希望每年得到一兩個抗訴的機會（績效考核會加分）。
那么，就裁判層面而言，程序設(shè)計的基礎(chǔ)理念是什么？除公正和效益外是否還應(yīng)該有別樣的理念？因為，程序具有法定性、有序性、不可逆性、時效性和終結(jié)性等屬性，那么，尋求何樣的程序設(shè)置理念方能與上述程序?qū)傩韵嗥鹾隙罱K達到訴訟目的的實現(xiàn)？裁判以何種方式的穩(wěn)健操作和角色配合方能更好地服務(wù)于訴訟目的？
程序的法定性增加了其嚴肅和規(guī)范要求，如果程序無法定性予以指導(dǎo)，則會導(dǎo)致操作層面的混亂，所以，程序法定必須與實體法定相對稱、相配合。民事訴訟法本身就是程序法，實體法是規(guī)定權(quán)利和義奏，程序法是實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)，在實現(xiàn)過程中卻不象實體法一樣只是“靜態(tài)”特征，程序有序性則體現(xiàn)“動態(tài)”化，一審\二審、再審這樣的按部就班，錯落有致，程序的天然屬性之一是較強的不可逆性，可能這與訴訟效率相關(guān)，所以，既判力規(guī)則與爭點效遮斷規(guī)則的宏大理論皆為以此為目標而展開。程序的不可逆性也稱為程序的自縛性，是指程序中的某個環(huán)節(jié)一日過去，或整個程序一旦結(jié)束，就不能再重復(fù)或者重新啟動。這種不可逆性表現(xiàn)在程序的展開是對當事人和法官有著法定的拘束力。程序開始于訴訟結(jié)果不明確的狀態(tài)，隨著訴訟的進行，起初的預(yù)期，不確定性逐步被吸收消化，其結(jié)果形成高度確定化的效應(yīng)。法官與當事人都因受過去言行的約束，具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻，這是不讓程序成為“走過場”的規(guī)則基礎(chǔ)�！敖�(jīng)過程序認定的事實關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正過去”。所以，除極少發(fā)生的發(fā)回重審制度外，民事訴訟的不可逆性表現(xiàn)無處不在。[11]
所以，如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復(fù)啟動，它是不能稱為程序的。所以，新民事訴訟法第170條第二款規(guī)定：原審人民法院對于發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提出上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。
新民事訴訟法170條是第一款第三項是對舊民事訴訟法153條第一款第三項的修正，現(xiàn)在的表述是：原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。較原文增加“基本”二字，并刪去“事實錯誤”和“證據(jù)不足”。由此，我們可以歸納以下兩個變化：一是對于維持、改判、撤銷、變更、發(fā)回的五種裁判方式中“撤銷+發(fā)回”的理由部分排除了證據(jù)因由；二是“事實錯誤”和“事實不清”合并為“基本事實不清”。{4}對于前者，剔除“證據(jù)不足”，是否考慮到“證據(jù)為事實服務(wù)”，所以“證據(jù)”無由和“事實”處于同一位階？于是，以達到用“事實不清”或“事實錯誤”掩涵“證據(jù)不足”的目的？另外，據(jù)筆者從語義邏輯的角度予以考慮，“證據(jù)不足”是“因”，“事實錯誤”是“果”，不能用前述的“因”成為啟動后述事件的理由，而是前述的“果”才可能成為后述事件啟動的理由。有學者考察國外的“事實審”之控訴審的立法例發(fā)現(xiàn)，似乎沒有將證據(jù)不充足作為發(fā)回事由的例子；即便是上訴審一律實行“法律審”的美國，上訴法院直接判定事實而非發(fā)回也從例外逐漸演變?yōu)槌B(tài)。[12]對于后者，“基本事實不清”的新表述能否真正起到打壓“亂發(fā)回，濫發(fā)回”的現(xiàn)象，還有待于觀察？
對于舊法中第一款第二項：“適用法律錯誤的，依法改判”，改為認定事實錯誤或適者適用法律錯誤，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更�！北緛怼斑m用法律錯誤”的單一化處理方式（改判），卻相應(yīng)地變更為多元處理方式（改判、撤銷或變更），那么，這是否又一次舍本逐末，會導(dǎo)致更多的“亂發(fā)回，濫發(fā)回”？
另外，第170條第一款第四項由原來的“原判決違反法定程序，可能影響正確判決的……”改為“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的……”，原文中“可能影響正確判決的”一語，歷來頗受垢病，認為其立意模糊，易導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大。修改之后，以舉例方式（遺漏當事人或缺席判決）是否是對于“嚴重”程度的參照化和標準化？但是，不容置疑的是，“等”字的存在，依然沒有改變此表述的概括性兜底條款的性質(zhì)，也就是說，此款項本來的“模糊”痕跡依然沒有褪盡，二審法官仍然會依個人的自由裁量套用以上條款予以發(fā)回重審。
從發(fā)回事由上對比，舊法153條的發(fā)回重審有三種理由：事實不清、證據(jù)不足、程序違法+可能影響案件判決。新法170條發(fā)回重審有四種理由：事實錯誤、基本事實不清、適用法_錯誤、嚴重違反法定程序。{5}就此，筆者以為，一是“事實錯誤”之功用足可以涵蓋“事實不清”，二是“事實不清”會導(dǎo)致對其理解上的“不清”，由此就必然導(dǎo)致操作上的“不清”。所以，有學者認為“事實不清”不具有實踐意義，也不符合發(fā)回重審的必需性原理，已無繼續(xù)保留的必要。[12]
對于整體的170條，筆者尚有如下建議：一、是否凡“撤銷”必定意味著“發(fā)回重審”，如果這樣的話，舍去其中一個，建議保留“發(fā)回重審”。二、第二款“原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。此處的“撤銷”沒有后文，是否撤銷后應(yīng)有“發(fā)回重審”字樣，如果采納第一條建議，此處可直接表述為：“依法改判、發(fā)回重審或者變更”。
那么，單就發(fā)回重審制度，我們可以發(fā)現(xiàn)，程序的實質(zhì)是管理和決定的非人情化，其功用之一是為限制恣意、專斷和過度的裁判。另外，就裁判方式而言，其受到一定程度的訴訟觀的影響，而訴訟觀又是由民事訴訟目的決定的，因而選擇正確的民事訴訟目的，構(gòu)建合理的裁判方式就是我國民事審判改革的必由之路。[13]
六、結(jié)語
日本學者高橋宏志曾大力支持訴訟目的擱置論，他說，民事訴訟目的論，在探求自己學說的根據(jù)及結(jié)構(gòu)、驗證首尾一貫性、作為孕育新學說的催化劑方面具有作用，但因其抽象度過高，而對具體解釋論不具有直接的決定作用，故而即便將其擱置一旁，也不妨礙學者們展開民事訴訟的相關(guān)研究。[14]那么，當下從我國民事訴訟法的立法態(tài)勢來看，與高橋的觀點不謀而合，以著名的高橋先生對此尚無奈地將“爭議擱置”，我們對此的回避也就可以理解。就民事訴訟法第二條規(guī)范內(nèi)容來看，民事訴訟法第二條是“任務(wù)”和“目的”的結(jié)合，前半句是“訴訟任務(wù)”，后半句是“訴訟目的”，理由有以下幾點：首先、第二條前半句的動詞有“行使、查明、分清、適用、審理、確認、制裁”七個，全系程序性術(shù)語，程序性術(shù)語只能為“訴訟任務(wù)”服務(wù)；其次、前述的程序性術(shù)語與后半句中“保護、教育、維護、保障”等動詞與動詞客體內(nèi)容構(gòu)成回應(yīng)，后半句是為“訴訟目的”。但是，依新堂的理論，“秩序維護”恰恰成為民事裁判糾紛解決予以統(tǒng)一化、合理化而發(fā)展起來的規(guī)范，所以無疑是顛倒了手段與目的關(guān)系與位置。而對于占據(jù)日本學界通說位置的“糾紛解決說”以及“程序保障”說，筆者以為，一是第二條當中沒有這些詞匯或內(nèi)容，二是這二者是訴訟法的當然功能，應(yīng)是訴訟法“不言而喻”的應(yīng)然價值，亦不適合成為“訴訟目的”。那么，攜帶“終極關(guān)懷”性質(zhì)的訴訟目的是否在中國的訴訟理論語境里真的難以證成？而第二條最后一句“保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行”是否可以看作是民事訴訟目的的“最高綱領(lǐng)”，如果作肯定回答，是否強調(diào)“國家”的意味太濃，以致于會導(dǎo)致法官在審判實踐中會決然的漠視個體權(quán)益和人權(quán)？
注釋:
{1}以成為通說之先后順序為：權(quán)利保障說、私法秩序維持說、糾紛解決說、法的糾紛解決說、多元說、程序保障說、目的論擱置說。
{2}民事訴訟法第二條：中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護當事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行。
{3}2001年《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》、2011年最高人民法院與最高人民檢察院會簽的《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》，都明確規(guī)定檢察機關(guān)既可以就個案向人民法院提出再審檢察建議，也可以針對審判活動中的違法情形提出檢察建議。但由于沒有國家立法層面上的明確規(guī)定，檢察建議仍然難以作為檢察監(jiān)督的法律措施產(chǎn)生法律上的效力。2012年民事訴訟法的修改吸收了“兩高”會簽文件和近年來檢察監(jiān)督探索創(chuàng)新的成果，增加了檢察建議的監(jiān)督方式，檢察建議從檢察監(jiān)督實踐中的一種工作方式在立法上演進為檢察監(jiān)督的一種法律措施，使檢察機關(guān)的民事訴訟法律監(jiān)督工作更有規(guī)范可循、有措施可用，檢察建議措施的運用也使檢察院與法院的溝通交流更趨程序化、法制化。新民事訴訟法第208條規(guī)定了兩種檢察建議：即第二款規(guī)定的再審檢察建議與第三款規(guī)定的訴訟違法監(jiān)督檢察建議。
{4}單就新法第三項來說，對比舊法中的第三項，“基本事實不清”是對“事實錯誤”或“事實不清”的合并；但是，新法中的第二項和第三項相對比，“事實錯誤”與“基本事實不清”又有著截然不同的內(nèi)涵。
{5}見上注，因為“事實錯誤”與“基本事實不清”有著不同的內(nèi)涵，所以，各自己獨立構(gòu)成發(fā)回重審的單獨法定事由。
【參考文獻】 [1][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008：6.
[2]段厚省.民事訴訟目的：理論、立法和實踐的背離與統(tǒng)一[J].上海交通大學學報（哲學社會科學版），2007（4）：13-15.
[3]葉劍媚.我國民事訴訟目的研究[D].復(fù)旦大學碩士論文，2008.
[4]何文燕，廖永安.民事訴訟目的之界定[J].法學評論，1998（5）：23.
[5][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：62.
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