[ 劉作翔 ]——(2014-3-28) / 已閱4692次
□中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 劉作翔
要實現(xiàn)科學(xué)立法，對法律進行審查和評估很重要。本文就此從合憲性標準，合法性標準，合理性標準，適應(yīng)性標準，可適用性、可操作性、可實踐性標準，法律統(tǒng)一的標準等六個方面進行了有益的探討。合憲性標準是科學(xué)立法的首要標準，即憲法以下所有的規(guī)范類型都應(yīng)該有一個合憲性標準。合法性標準主要用于法律以下的標準，即審查和評估根據(jù)什么標準進行，要根據(jù)法律。而搞好審查、評估，離不開合理性標準。所以合理性標準是一個層次非常高的標準。憲法對法律進行評估、審查，法律適應(yīng)不適應(yīng)形勢發(fā)展非常重要。沒有永恒的法律，法律永遠處于一種變動過程中。法律中一些問題，往往是在實踐中發(fā)現(xiàn)的。所以可適用性、可操作性、可實踐性應(yīng)該作為法律審查和評估非常重要的標準。另外一個標準就是法律的統(tǒng)一標準。有些法律保留的不能動它，動了就會越權(quán)。
“科學(xué)立法”是黨的十八大確立的法治國家建設(shè)“新十六字方針”的一個立法要求。要實現(xiàn)科學(xué)立法，對法律進行審查和評估是十分必要的。本文對法律的審查和評估的標準談一些看法，就教于方家。
第一個標準是合憲性標準。這個合憲性標準是需要具體解釋的，即針對憲法以下的所有規(guī)范。我這里使用了規(guī)范這個概念，沒有用法律淵源或法律形式這些概念，是因為這一兩年我通過對法律體系的思考，提出了一個新的看法，即規(guī)范體系這樣一個新的體系思考。現(xiàn)有的法律體系概念及其結(jié)構(gòu)是有局限性的，這個局限性是已經(jīng)非常明顯了。我試圖打破這樣一種僵局，提出一個規(guī)范體系的概念，用規(guī)范體系來解決法律體系的局限性，或者再進一步，能否有可能取代法律體系，需要做艱苦的論證，但是這是一個長遠的工作目標。
規(guī)范體系這個概念想概括什么范疇呢？即它不只包括那些法律性的規(guī)范，也包括法律之外的規(guī)范，都可以在憲法和法律這個視野下對它進行關(guān)照。像社會自治系統(tǒng)的所有的規(guī)范、宗教教規(guī)、政黨規(guī)范，甚至道德，都有合憲性這樣一個問題存在。所以我認為第一個標準應(yīng)該是合憲性標準，即憲法以下所有的規(guī)范類型都應(yīng)該有一個合憲性標準。
第二個標準是合法性標準。合法性標準和合憲性標準有所區(qū)別。合法性標準主要是用于法律以下的標準，在法律以下的規(guī)范類型都應(yīng)該有一個合法性標準，即審查和評估根據(jù)什么標準進行，要根據(jù)法律。而合憲性標準也包含和針對了法律，因為它是一個金字塔結(jié)構(gòu)。在這樣一個金字塔結(jié)構(gòu)之下，上一層的規(guī)范關(guān)照下面所有的規(guī)范類型。所以合法性標準是針對法律以下的這些規(guī)范類型，因為不能用法律來審查法律。這是第二個標準。這兩個標準要解決什么問題呢？主要是解決立法問題。我們現(xiàn)在立法上的問題非常大，法律沖突現(xiàn)象非常多，就是沒有很好的貫徹這兩個標準。國務(wù)院法制辦曾經(jīng)對中國的法律沖突現(xiàn)象進行了研究，列舉了十二種現(xiàn)象，且每一種沖突現(xiàn)象都是有實例的，所以這個問題非常嚴重。從理論上來講，從憲法體制和立法體制來講，不應(yīng)該出現(xiàn)這種現(xiàn)象，但是實際中就出現(xiàn)了。我們這種“一元兩級多層次”的立法體制現(xiàn)在出現(xiàn)了混亂，如果不加以重視，以后它的后遺癥更大。所以對法律進行審查，包括現(xiàn)在的立法評估工作，是有前瞻性的。因為立法如果出現(xiàn)混亂，社會生活標準就會亂。
第三個標準是合理性標準。合理性標準對于法律的審查和評估也是一個重要的標準。搞評估也好，搞審查也好，離開這個是不行的。合理性標準針對憲法在內(nèi)的所有規(guī)范類型，因此，合理性標準是一個層次非常高的標準。合理性標準的設(shè)定也是非常難的，什么叫合理，什么叫不合理？因為合法性是一個形式審查，只要我們對照一下就知道，憲法里面怎么規(guī)定，法律怎么規(guī)定，經(jīng)過比照就可以找出問題來。但是合理性不是通過這種形式化的標準就能夠找出來，它是建立在對正當(dāng)性的這樣一個認識基礎(chǔ)上所做出的分析。什么是正當(dāng)?shù)�，什么是不正�?dāng)?shù)�，這個是非常復(fù)雜的問題。我們現(xiàn)在許多法律的爭論可能在這方面花費的精力是比較大，在立法論證過程中，關(guān)于正當(dāng)性問題的論證是非常復(fù)雜的。每一部法律的論證過程都充滿著這樣一個較量。
第四個標準是適應(yīng)性標準。憲法對法律進行評估也好，進行審查也好，要注重一個問題，即這個法律適應(yīng)不適應(yīng)當(dāng)前形勢的發(fā)展，這是個非常重要的問題。每一部法律都有它制定當(dāng)時的社會環(huán)境，當(dāng)社會環(huán)境變化了，這個法律還有沒有存在的必要，有沒有延續(xù)下去的必要，有沒有修改的必要，這些都是審查和評估需要提出來的問題。沒有永恒的法律，法律永遠處在一種變動過程中，雖然我們說法律要保持穩(wěn)定性，但是那種穩(wěn)定性從法理上解釋，是一種變化中的穩(wěn)定。從古到今有沒有不變的法律？可能沒有。有人說殺人償命，不見得，那只是古代社會以眼還眼、以牙還牙的同態(tài)復(fù)仇的一個民間法理。從古代到現(xiàn)代，這樣一個法理變化了多少，殺人也有不償命的。法律一直處在變化的，所以馬克思講法律沒有自己的歷史，這是講得相當(dāng)深刻的道理。法律隨著社會的變化而變化。
第五個標準是可適用性、可操作性、可實踐性。這幾年通過對中國立法中一些問題的探索，發(fā)現(xiàn)法律中的問題，法律文本中所存在的問題，往往通過對文本本身的檢查和評估是很難發(fā)現(xiàn)問題的，往往是在實踐中，法律問題，法律文本中的問題在進入實踐層面以后，它的問題才能暴露出來。比如河北省關(guān)于土地管理的一個案例，一個農(nóng)民老太太辦理土地證的時候，發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)和土地管理法是不一致的，最后通過給全國人大寫信反映，全國人大經(jīng)過研究，認為反映的問題有道理，通過河北省人大，這樣一個問題被糾正了。還有像河南法官李惠娟的種子法案件最終導(dǎo)致河南省人大修改了與種子法不符合的規(guī)定，重慶大學(xué)生結(jié)婚被開除學(xué)籍的案件（十年前一對重慶大學(xué)生結(jié)婚，因違反了當(dāng)時教育部關(guān)于大學(xué)生不能結(jié)婚的規(guī)定，被學(xué)校開除學(xué)籍，引起了訴訟），最后導(dǎo)致教育部取消了大學(xué)生不準結(jié)婚的規(guī)定，因為它和上位法即婚姻法有沖突。這就是嚴重沖突的這種實例。
可適用性、可操作性、可實踐性應(yīng)該作為法律審查和的評估的標準。例如，上海市對歷史文化建筑條例的評估。歷史文化建筑條例是上海市的一個地方性法規(guī)，這個法規(guī)在實施過程中出現(xiàn)了很多問題，比如主管機關(guān)是誰，怎么認定，另外一個更重要的問題是維修資金誰來拿，是住戶來拿，還是政府來拿，還是社會募捐，比例各占多少，等等。這些問題在實踐當(dāng)中都暴露出來了。上海歷史名人多，歷史文化建筑就多，如魯迅故居等，好多名人都在那兒生活過。尤其是涉及這些名人故居拆遷的時候怎么辦，大量的問題就出來了。這些問題都是在實踐中暴露出來的問題，不是靠坐而論道就可以解決的。因此，可實踐性、可操作性、可實用性應(yīng)該作為法律評估的一個標準。
第六個標準是法律統(tǒng)一的標準。這一個問題和前面的問題可能不是一個層次的問題，即法律統(tǒng)一的問題，或法律統(tǒng)一的標準。其實前面的兩個標準即合憲性和合法性標準就表達了法律統(tǒng)一，但是為什么這里還要特別強調(diào)一下？因為這個問題是我們繞不開的問題。我們的立法原則是清楚的，下位法服從上位法，這是沒有質(zhì)疑的，但是問題的關(guān)鍵在什么地方呢？就是下位法到底能做些什么？這幾年，中國的法律沖突大量地出現(xiàn)在下位法和上位法的關(guān)系問題上，尤其是地方性法規(guī)，還有行政法規(guī)、政府規(guī)章等，這一塊出的問題是最多的。下位法到底能做些什么？這個問題是我們在研究過程中要重點解決的問題。一般來講，下位法可以細化上位法，這是它的功能。法律是粗線條的，地方性法規(guī)或行政法規(guī)可以把它細化，所以才叫實施細則。但是實施細則細到什么程度，確實需要認真研究。尤其是在權(quán)利這個問題上，有些法律保留的不能動它，動了就會越權(quán)。像有些地方性法規(guī)設(shè)置罰款，對公民增加一些義務(wù)，地方立法沒有這個意識，其實立法者本身也有一個法治觀念培養(yǎng)的問題。
越權(quán)的問題最主要的表現(xiàn)在什么地方呢？主要表現(xiàn)在下位法越權(quán)上。下位法可以細化法律，但是不能與上位法相沖突、相抵觸、不一致。這三個概念其實在法理上沒有好好講清楚，什么叫抵觸、什么叫沖突，什么叫不一致？比如前面講的大學(xué)生結(jié)婚的案例，教育部規(guī)定禁止在校大學(xué)生結(jié)婚，但國家婚姻法關(guān)于結(jié)婚條件中并沒有這樣的規(guī)定，這樣一來，它就涉及公民的一個非常重要的權(quán)利即結(jié)婚自由權(quán)利，而教育部的規(guī)章則對它做了一個限制，就屬于限制權(quán)利的這樣一種行為。那么，教育部作為一個規(guī)章制定主體，它有沒有這個權(quán)力，他不考慮這個問題。包括更早年，浙江醫(yī)科大學(xué)竟然可以發(fā)布一個決定，不招收吸煙學(xué)生，一個事業(yè)單位主體，一個教學(xué)單位可以剝奪公民的受教育權(quán)利，主要原因是決策者或作決定的人沒有意識到他的權(quán)力界限在哪里。所以，最主要的問題出現(xiàn)在立法權(quán)限上。
