[ 胡學(xué)亮 ]——(2014-5-3) / 已閱5818次
[案情]
李某因生意資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，從張某處借款20萬(wàn)元，雙方約定借款期限2個(gè)月，月利率2%，如逾期，每日按本金的5‰賠償違約金至實(shí)際償付之日止，因追索債務(wù)產(chǎn)生的其他費(fèi)用（不限于律師代理費(fèi)、訴訟費(fèi)）亦由李某負(fù)擔(dān)等等。李某以自有房產(chǎn)為該債務(wù)提供擔(dān)保并辦理了抵押權(quán)登記手續(xù)，張某依約將款項(xiàng)轉(zhuǎn)賬至李某的個(gè)人賬戶內(nèi)。借款期限屆滿后，李某未按約償還借款本息，張某遂申請(qǐng)法院裁定變賣、拍賣李某用于抵押的房產(chǎn)。
[分岐]
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：在雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系特別是債務(wù)利息、違約金的計(jì)算以及所謂律師代理費(fèi)的負(fù)擔(dān)方面有待通過(guò)訴訟程序確定的情況下，法院是否可以適用特別程序逕行裁定對(duì)抵押物予以變賣、拍賣？審理中出現(xiàn)三種處理意見：
第一種意見：法院應(yīng)當(dāng)向被申請(qǐng)人李某發(fā)出書面通知，釋明其可以提出異議，并且可以通過(guò)提起訴訟的方式另行解決本案爭(zhēng)議。被申請(qǐng)人李某提出異議并且理由成立的，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序。被申請(qǐng)人李某異議不成立或者逾期不提出異議的，法院則裁定對(duì)抵押物予以變賣、拍賣。
第二種意見：鑒于當(dāng)事人之間借款合同條款部分內(nèi)容明顯違反法律關(guān)于借款利息的限制性規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)直接裁定駁回申請(qǐng)人張某的申請(qǐng)。
第三種意見：法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)人張某提供的證據(jù)材料，僅僅作形式審查即可。如果現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)充分證明債權(quán)人張某享有合法的抵押權(quán)，直接裁定對(duì)抵押物予以變賣、拍賣；否則，裁定駁回申請(qǐng)人張某的申請(qǐng)。
[評(píng)析]
筆者認(rèn)同第三種意見。理由：
1、通過(guò)特別程序?qū)徖淼陌讣^通過(guò)普通程序?qū)徖淼陌讣哂蟹窃A性，強(qiáng)調(diào)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)事項(xiàng)的形式審查。一般情況下，并不需要通知被申請(qǐng)人參加訴訟，也不應(yīng)當(dāng)賦予被申請(qǐng)人所謂的異議權(quán)。意見一，即是在普通程序?qū)徖戆讣V訟觀念指導(dǎo)下的一種做法，它違背了法律設(shè)定特別程序的立法宗旨，與該程序具備的便捷、快速、非訟性功能背道而馳。
2、特別程序不解決當(dāng)事人之間的其他民事權(quán)益爭(zhēng)議。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條的規(guī)定：“人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^(guò)程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行起訴。”可見，民事權(quán)益爭(zhēng)議首先不能通過(guò)特別程序解決，其次民事權(quán)益爭(zhēng)議發(fā)現(xiàn)的主體是人民法院。換句話說(shuō)，也就是，法院在審查案件中發(fā)現(xiàn)不適用特別程序的情形，才應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序。前述意見二未能很好地理解法律原義，本案中，申請(qǐng)人張某明確提出按照實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序?qū)徖砥渖暾?qǐng)，且，其請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)有證據(jù)支持，而人民法院竟以系屬民事權(quán)益爭(zhēng)議不予審理，逕行以裁定駁回申請(qǐng)人張某的申請(qǐng)，可以說(shuō)，這種做法沒(méi)有法律依據(jù)。
3、法院經(jīng)過(guò)特別程序?qū)徖碜鞒龅拿袷虏枚ú⒉环恋K當(dāng)事人通過(guò)訴訟程序解決雙方之間存在的民事權(quán)益爭(zhēng)議。本案中，法院根據(jù)申請(qǐng)人張某提供的現(xiàn)有證據(jù)，如果認(rèn)為申請(qǐng)人張某與被申請(qǐng)人李某之間的借款合同關(guān)系合法有效，且申請(qǐng)人張某享有的抵押權(quán)亦合法有效，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百九十七條“人民法院受理申請(qǐng)后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請(qǐng)，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。”的前一分句的規(guī)定直接做出變賣、拍賣被申請(qǐng)人李某房產(chǎn)的裁定，然后將裁定書向申請(qǐng)人張某和被申請(qǐng)人李某送達(dá)。如果對(duì)被申請(qǐng)人李某無(wú)法通過(guò)直接送達(dá)、留置送達(dá)、郵寄送達(dá)等方式送達(dá)，則可以對(duì)其公告送達(dá)，至此，特別程序?qū)徖斫Y(jié)束。其后，在法院對(duì)抵押物變賣、拍賣期間，如果被申請(qǐng)人李某提起訴訟，涉及抵押合同的，法院中止變賣、拍賣，否則，法院將變賣、拍賣房屋的價(jià)款留存至相關(guān)裁判文書生效時(shí)，并按其內(nèi)容執(zhí)行；如果被申請(qǐng)人李某沒(méi)有提起訴訟，法院可以根據(jù)借款合同的約定，并參考法律規(guī)定的利息額度就抵押物變賣、拍賣所得價(jià)款與申請(qǐng)人張某直接進(jìn)行結(jié)算。
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