[ 肖佑良 ]——(2014-10-8) / 已閱12454次
案情:李某系某鞋業(yè)公司負(fù)責(zé)技術(shù)的雇工。在掌握公司急需兩種化工原料的信息后,李某指使無業(yè)人員張某在某市租賃門店,并虛構(gòu)“美國X號(hào)、”“荷蘭X號(hào)”化工原料名你,以所謂“優(yōu)惠”價(jià)格向鞋業(yè)公司推銷。鞋業(yè)公司派供銷科長和李某赴某市實(shí)地考察。李某提前通知了張某,讓其提前購進(jìn)了鞋業(yè)公司需要的化工原料,故意隱瞞了該化工原料的真實(shí)通用商品名稱,致使鞋業(yè)公司同意分別以每噸5.6萬元、3.8萬元的價(jià)格購買所謂的“美國X號(hào)”、“荷蘭X號(hào)”。其后,李某從廣東購進(jìn)每噸1.8萬元的“2AL”,從山東購進(jìn)每噸8600元的過硫酸鉀,分別稱為“美國X號(hào)”、“荷蘭X號(hào)”送到鞋業(yè)公司,生產(chǎn)中沒有發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題。數(shù)日后,李某又指使張某給鞋業(yè)公司經(jīng)理打電話稱,庫存“美國X號(hào)”、“荷蘭X號(hào)”降價(jià),李某也同時(shí)建議經(jīng)理大量購進(jìn),就這樣與鞋業(yè)公司完成了第二筆交易。通過兩次交易,李某獲利50余萬元。
分歧意見:一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪;一種意見認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪;一種意見認(rèn)為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪;一種意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。
專家意見:王文華、陳興良認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪;郭立新認(rèn)為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
筆者意見:李某雖是負(fù)責(zé)技術(shù)的公司員工,并沒有直接采購物資方面的職權(quán),但是對于公司生產(chǎn)所需原料的采購具有建議權(quán),本案中的采購行為正是在李某的建議下進(jìn)行的,屬于利用職務(wù)上的便利。兩人內(nèi)外勾結(jié),虛構(gòu)原料品牌,高價(jià)出售普通化工原料,實(shí)際就是變相侵占公司財(cái)物的行為,構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共同犯罪。
4、用毒鼠強(qiáng)毒死強(qiáng)奸行為是否正當(dāng)防衛(wèi)
特邀嘉賓:周其華(國家檢察官學(xué)院教授)
羅慶東(最高人民檢察院研究室處長)
左堅(jiān)衛(wèi)(中國人民公安大學(xué)副教授)
案情:自同村青年婦女劉某(32歲)丈夫去世后,丁某(男、單身、50歲)一直糾纏并要求與其結(jié)婚,遭到劉某拒絕。2003年6月至8月,丁某先后四次深夜翻墻到劉某家將其強(qiáng)奸。同年8月20日下午,丁某對劉某說:“今晚別睡太早,我還過去(指強(qiáng)奸劉某)!眲⒛匙鐾盹垥r(shí)想到丁某晚上可能還會(huì)來,就有意將毒鼠強(qiáng)藥放在四個(gè)包子里。夜晚11時(shí)許,丁某上身赤背下身穿著褲頭翻墻到了劉某家。劉某聽到門響就拉燈起床,丁某立即上前摟住劉某。劉某先穩(wěn)住丁某說:“別吵醒小孩,到廚房里去。”丁某隨劉某到廚房后又摟住劉某,劉某說:“別慌,我給你留的包子,吃了有勁!倍∧吵粤巳齻(gè)包子后,即倒在地上。劉某隨后到派出所報(bào)案。經(jīng)法醫(yī)鑒定,死者丁某胃內(nèi)容物含有毒鼠強(qiáng)成分。
分歧意見:一種意見認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi);另一種意見認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。
專家意見:周其華、羅慶東認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi);左堅(jiān)衛(wèi)認(rèn)為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。
筆者意見:劉某的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。丁某的目的很清楚,在當(dāng)時(shí)的情境中劉某隨時(shí)面臨被強(qiáng)奸,丁某的非法侵害行為已經(jīng)是迫在眉睫的嚴(yán)重威脅,劉某的反擊行為也是迫不得已的選擇,舍此沒有其他辦法能夠有效防止不法侵害的發(fā)生,成立無限防衛(wèi)權(quán)。
5、為創(chuàng)造業(yè)績偽造印章簽訂“合同”占有單位財(cái)物后銷毀如何處理
特邀嘉賓:劉志偉(中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)
付立忠(中國人民公安大學(xué)副教授、法學(xué)博士)
羅慶東(最高人民檢察院法律政策研究室處長)
案情:2001年9月,孫某應(yīng)聘到江蘇某乳品公司南京分公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員,出于為該公司經(jīng)理創(chuàng)造經(jīng)營業(yè)績的動(dòng)機(jī),于2002年10月8日起向該公司虛構(gòu)了南京某學(xué)院需要供奶的事實(shí),并于2002看12月1日利用偽造的“南京市某學(xué)院”行政章和“石某、陳某、蔡某”三人印章,與該公司簽訂了“供貨合同”。從2002年10月8日起至2003看1月4日止,孫某將公司鈣鐵鋅奶32萬份(每份200毫升)送至其家中,并要求其母親每天將牛奶全部銷毀。經(jīng)鑒定,上述牛奶按0.95元每份計(jì)算,共價(jià)值人民幣30萬余元。2003年12月24日,孫某以某學(xué)院名義交給乳品公司南京分公司奶款7380元,其余奶款以假便條、假還款協(xié)議等理由至案發(fā)一直未付給該公司。
分歧意見:一種意見認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪,另一種意見認(rèn)為不具有非法占有的目的,故構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。
專家意見:三位專家都認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
筆者意見:此案實(shí)務(wù)部門最終以故意毀壞財(cái)物罪處理的,筆者認(rèn)為實(shí)務(wù)部門的定性錯(cuò)誤,本案專家們的意見是正確的。孫某作為業(yè)務(wù)員,利用了自己的職務(wù)之便,采取虛構(gòu)供貨合同的方式從公司騙取這些鈣鐵鋅奶產(chǎn)品運(yùn)回家里,本身就是非法占有了,孫某的行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。孫某將產(chǎn)品傾倒的行為,是犯罪既遂后處理贓物的方式,不具有單獨(dú)評價(jià)的意義。
6、在ATM機(jī)上拾卡取款、轉(zhuǎn)賬如何定性
特邀嘉賓:王作富(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)
楊敦先(北京大學(xué)法學(xué)院教授)
張明楷(清華大學(xué)法學(xué)院教授)
案情:2004年4月4日,榮某到某工商銀行一臺(tái)ATM機(jī)取錢,發(fā)現(xiàn)ATM的插卡口中有一信用卡,同時(shí),顯示屏顯示的是操作過程中取款、查詢等業(yè)務(wù)的畫面。榮某意識(shí)到是他人在操作后沒有將卡拿出,就試著按了一下查詢鍵,發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)有2.72萬元存款。于是,榮某分三次按取款鍵,共取出4000元。為了把卡中的錢全部占為己有,榮某在取款機(jī)上將密碼修改為000000后,將卡取出。后榮某在逛商場時(shí)又用該卡取了200元。當(dāng)天下午,榮某擔(dān)心時(shí)間一長,卡里的錢取不出來,就到工商銀行將撿到的卡中的2.3萬元轉(zhuǎn)到自己的牡丹靈通卡中,后將撿到的卡扔在了銀行的垃圾筐內(nèi)。
公安人員根據(jù)榮某在銀行轉(zhuǎn)錢時(shí)留下的記錄查到榮某的蹤跡,并于2004年4月9日,在榮某再次到工商銀行儲(chǔ)蓄所取錢時(shí)將其抓獲。榮某承認(rèn)了上述事實(shí)。
分歧意見:一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪;一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪;一種意見認(rèn)為同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪。
專家意見:王作富認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪;楊敦先認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪;張明楷認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪。
筆者意見:本案是特殊情形下的信用卡詐騙罪。ATM機(jī)是通過模擬銀行管理者履行職責(zé)的思維和行為進(jìn)行設(shè)計(jì)的智能機(jī)器,和人一樣,也是基于判斷而運(yùn)行的,故ATM機(jī)是代表銀行意志的電子代理人。當(dāng)榮某按取款鍵時(shí),就是以持卡人的名義向銀行申請取款XXX元的意思,電子代理人對取款金額與存款余額進(jìn)行比較后同意付款給持卡人,實(shí)際上是榮某冒用他人信用卡取得了存款,構(gòu)成信用卡詐騙罪。榮某修改密碼后再取款,同樣是冒用他人名義修改密碼和冒用他人名義使用信用卡。詳情請參考筆者《利用ATM機(jī)中被遺忘的信用卡取款行為的深層解讀》一文。
7、承銷商騙取彩票獎(jiǎng)品的行為該如何定性
特約嘉賓:單民(國家檢察官學(xué)院教授)
莫開勤(中國人民公安大學(xué)教授)
路飛(最高人民檢察院公訴廳檢察員)
案情:楊某系某公司法人。楊某用行賄省體育彩票管理中心領(lǐng)導(dǎo)的手段,取得了以個(gè)人名義承包某市體彩大世界經(jīng)營權(quán)。雙方簽訂了兩份中國體育彩票即開型規(guī)模銷售合同。甲方是某省體彩中心,乙方是楊某。合同規(guī)定:楊某必須在2003年1月10日起至2005年1月9日止,完成即開型中國體育彩票規(guī)模銷售3300萬元。合同還規(guī)定:楊某負(fù)責(zé)彩票銷售現(xiàn)場棚架、人員安全等問題,并承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和各項(xiàng)支出以及相關(guān)法律責(zé)任。而楊某得到的好處是:從彩票銷售中心分得11%的發(fā)行費(fèi)。為了給楊某個(gè)人承銷彩票提供便利和支持,體育彩票管理中心的個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)擅自同意楊某“封”為某省體彩中心即開型彩票“銷售主管”的頭銜。
2004年3月20日至25日,某市舉行6000萬即開型體育彩票實(shí)物返獎(jiǎng)銷售活動(dòng),實(shí)際銷售了6天,銷售金額1700余萬元。此次活動(dòng)設(shè)4組,每400萬元一組,每組設(shè)特等獎(jiǎng)12名,這12名特等獎(jiǎng)得主進(jìn)行二次抽獎(jiǎng),產(chǎn)生特A、特B、特C、特D四個(gè)獎(jiǎng)項(xiàng),分別為寶馬車+12萬元人民幣、奇瑞東方之子、奇瑞風(fēng)云、奇瑞QQ。楊某擔(dān)任此次活動(dòng)銷售主管。在承銷活動(dòng)中,楊某伙同其聘用人員孫某,事先用強(qiáng)光照射裝有中獎(jiǎng)證明單的二次抽獎(jiǎng)信封,掌握了特A獎(jiǎng)的信封編號(hào),然后安排自己人使用他人已使用過的中獎(jiǎng)彩票進(jìn)入二次抽獎(jiǎng),使本應(yīng)由12人組成的二次抽獎(jiǎng),增加為13人,獎(jiǎng)品由楊某增設(shè),增設(shè)的獎(jiǎng)品為奇瑞QQ。在二次抽獎(jiǎng)時(shí)二人故意隱匿A獎(jiǎng)信封編號(hào),使其他人無法抽到該獎(jiǎng),二人使用此方法先后三次騙取特A獎(jiǎng)。采用相同手段,楊某等人從2004年1月至2月間,在另外兩個(gè)城市進(jìn)行的即開型體彩銷售中,也騙取本應(yīng)要兌現(xiàn)的獎(jiǎng)品。
分歧意見:一種意見認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪;一種意見認(rèn)為構(gòu)成貪污罪;一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。
專家意見:三名專家都認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。
筆者意見:形式上是楊某與省體彩中心簽訂了承銷合同,實(shí)質(zhì)上是省體彩中心授權(quán)楊某在一定范圍內(nèi)負(fù)責(zé)體育彩票的銷售兌獎(jiǎng)工作,楊某因而獲得了相應(yīng)的職權(quán)。因該項(xiàng)職權(quán)主要是勞務(wù)性的,不是管理性的,類似于收費(fèi)員、售票員的工作性質(zhì),故不屬于從事公務(wù)而是從事勞務(wù)。楊某利用了職務(wù)上便利,采取了欺騙的手段,將本應(yīng)兌現(xiàn)給彩民的獎(jiǎng)品非法占有,符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。
8、將他人借記卡磁條信息改寫至本人卡上取款應(yīng)如何定性
特約嘉賓:江禮華(國家檢察官學(xué)院)
李恩慈(首都師范大學(xué)社區(qū)矯正和社區(qū)發(fā)展研究中心研究員)
劉選(北京市人民檢察院主訴檢察官、法學(xué)博士)
案情:孫某,男,系交通銀行某支行金融部工作人員。負(fù)責(zé)設(shè)備的維修及養(yǎng)護(hù)。記賬憑證的復(fù)核及報(bào)表發(fā)送、信用卡異地交易的授權(quán)和咨詢業(yè)務(wù)。2000年11月至12月間,孫某利用在本行開戶的儲(chǔ)戶姚某的身份證復(fù)印件,在本行開立了一個(gè)借記卡賬戶,通過查詢電腦聯(lián)網(wǎng)資料,獲得儲(chǔ)戶金某等四人的卡號(hào)及存款余額,遂利用單位的磁卡讀寫器,將他人借記卡的磁條信息改寫至本人的卡上,竊取這四名儲(chǔ)戶的卡上余額共計(jì)57萬元。2000年12月16日,孫某使用其中的三張借記卡通過自動(dòng)取款機(jī)取款及在商場消費(fèi)共計(jì)27萬元;12月18日19時(shí)許,孫某在商場持卡購物時(shí),收銀員發(fā)現(xiàn)卡面卡號(hào)與打印出的消費(fèi)單據(jù)上的卡號(hào)不一致,遂報(bào)警,孫某被抓獲。
分歧意見:一種意見認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪;一種意見認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪;一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。
專家意見:江禮華認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪,金額為27萬元;李恩慈構(gòu)成信用卡詐騙罪,金額為27萬元,30萬未遂;劉選認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪,金額為57萬元。
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