[ 張紅強 ]——(2014-10-20) / 已閱17202次
試對受賄罪中“為他人謀取利益”重新厘定
——兼對刑法第385條的修改
河北省沽源縣人民檢察院 張紅強
我國第385條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物的,或非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪�！庇纱说贸鍪苜V罪包括兩種形式:索取賄賂和收受賄賂。收受賄賂須以行為人“為他人謀取利益”為必備要件之一,對于這一要件的理解,在理論界都存在較大爭議，也致使司法實踐中對受賄罪的認定不統(tǒng)一，操作難度大。本文擬對受賄罪中“為他人謀取利益”進行重新厘定，取消其作為構(gòu)成要件，作為量刑情節(jié)考慮。如此，既符合受賄罪的本質(zhì)，又能很好的指導(dǎo)實踐，更好地發(fā)揮刑罰打擊和預(yù)防受賄犯罪的功能。
關(guān)鍵詞：受賄、為他人謀取利益、構(gòu)成要件、量刑
一、“為他人謀取利益”作為受賄罪構(gòu)成要件的弊端
（一）“為他人謀取利益”構(gòu)成要件理論上的觀點
盡管我國現(xiàn)行刑法第385條從法律上對收受賄賂的定義做出了明確的規(guī)定，但“為他人謀取利益”這一要件的法律地位，在理論上卻始終存在不同的看法與主張。
最早的觀點也是主流的觀點認為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀構(gòu)成要件的一部分，如果國家工作人員雖然收受了他人財物，但實際上并沒有為他人謀取利益，則不能構(gòu)成受賄罪。最高人民法院，最高人民檢察院在《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》中即持這種看法，“非法接受他人財物，同時具有‘為他人謀取利益’的，才能構(gòu)成受賄罪，為他人謀取利益是否正當(dāng)，為他人謀取利益是否現(xiàn)實，不影響受賄罪的成立”。這種觀點在《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》后出版的許多教材中得到了認同�！胺欠ㄊ帐芩素斘餅樗酥\取利益，是指行為人違反法律的規(guī)定對行賄人主動交付的財物來之不拒，或消極、被動地接受，并利用職務(wù)之便為行賄人謀取利益的行為。不管所謀取的是非法利益還是正當(dāng)利益，不影響本罪的成立�！� 因此，在這種觀點看來，“為他人謀取利益”，是受賄罪客觀方面構(gòu)成要件的一個組成部分，是指客觀上有為他人謀取利益的行為，而不要求實際上使他人取得了利益。在這里，暫時稱這種學(xué)說為“行為說”。
在堅持“為他人謀取利益”是受賄罪的客觀方面的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，也有學(xué)者不同意上述“行為說”的觀點，認為“為他人謀取利益”雖是受賄罪的客觀要件，但不能理解為客觀上有為他人謀取利益的行為，更不能理解為要求實現(xiàn)謀取的利益，而應(yīng)理解為這“只是受賄人的一種許諾，而不要求客觀上有為他人謀取利益的行為與結(jié)果。” 在這里，暫時稱這種學(xué)說為“許諾說”。
與上述把“為他人謀取利益”作為受賄罪的客觀要件的觀點相反，也有學(xué)者認為，這一要件并不是該罪的客觀要件，而是主觀要件�！盀樗酥\取利益，只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達成的一種默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說是對行賄人的一種承諾或者答應(yīng)。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度，屬于主觀要件的范疇，而不像通行觀點所說的那樣是受賄的客觀要件�！� “‘為他人謀取利益’應(yīng)當(dāng)解釋為是行為人的意圖，是一種心理態(tài)度，屬于受賄罪的主觀要件，這樣解釋才與刑法理論和司法實踐相符合。從司法實踐上看，審理這類案件，都是根據(jù)兩高《解答》，不論為他人謀取利益是否實現(xiàn)，均按受賄罪論處，這實際上是將它作為受賄罪的主觀要件看待�！� 在這里，暫時稱這種學(xué)說為“主觀要件說”。
（二）對“為他人謀取利益”要件理論的評析
在這之前，我們先來看一個案例，審判員李某收受王某的財物后，答應(yīng)在王某發(fā)生的案件中給予特別的關(guān)照，偏袒王某，曲解法律與事實，作枉法裁判，后來李某這樣做了。對這種情況，無論是采取上述哪種主張，李某構(gòu)成受賄罪都是毫無疑義的。
但是，假設(shè)李某在收到錢財后，其工作發(fā)生了重大變化，從人民法院調(diào)到了其他單位工作，對王某做出的許諾未能兌現(xiàn)。這時，對李某的收受財物行為該如何認定，將出現(xiàn)分歧。按照“行為說”的觀點，李某的行為不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，或至少不構(gòu)成受賄既遂。而按照“許諾說”的觀點，則李某的行為理所當(dāng)然的構(gòu)成了受賄罪的既遂。按照“主觀說”的觀點，李某的行為也構(gòu)成了受賄罪。
再假設(shè)，如果李某在收受了王某的錢財后，仍然在其審判崗位上工作，但他對王某只是消極應(yīng)付，本來就沒有為王某的案件作枉法裁判的意圖，而只是在收受王某錢財時虛情假意的答應(yīng)而已，在案件的審理過程中，在合議庭討論該案件時，他不僅不幫王某說話，反而即使根據(jù)案件事實看也是沖不利于王某的角度提出判決意見，并在院審判委員會的討論中堅持上述對王某過于苛刻、不利的判決意見。如果出現(xiàn)這樣的情況，上述無論何種觀點貫徹始終，都應(yīng)得出李某不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。因此，上述任何一種觀點,都會把許諾為他人謀取利益而收受他人財物卻沒有真正實現(xiàn)其許諾的行為,排除在受賄罪的犯罪行為之外。
因此，以本案例為例，上述觀點存在以下問題：
（1）“行為說”客觀上放縱了那些只收受財物，而不為請托人謀取利益的行為人。司法實踐中，很多國家工作人員利用職務(wù)之便收受了請托人的財物，口頭答應(yīng)為其謀取利益，其實根本沒有為他人謀取利益的想法或意圖，也沒有為他人謀取利益的行為或者按照實際情況根本沒有為他人謀取利益的客觀條件。按照《解答》的規(guī)定，行為人的行為就不構(gòu)成受賄罪，因為他沒有“為他人謀取利益”。但是在司法實踐中，如果行為人在收受財物后，不想或者來不及為請托人謀取利益，實踐中往往認定為既遂，而按照刑法理論，就不構(gòu)成既遂，出現(xiàn)自相矛盾的結(jié)果。
（2）“許諾說”無法懲處獲取“感情投資”和 “灰色收入”的腐敗行為。在實踐中，請托人為逃避法律責(zé)任，往往采取“放長線釣大魚”的方式對國家工作人員進行“感情投資”，在給予國家工作人員利益時不告知具體的請托事項，國家工作人員收受利益是也沒有許諾為請托人謀取利益；有些國家工作人員利用節(jié)假日、婚喪嫁娶、生病住院等時機，大肆收受請托人財物而不許諾或根本不想為他人謀取利益，僅僅將收受財物作為“創(chuàng)收”的手段。這兩種行為已經(jīng)違背了公職人員的廉潔義務(wù)、破壞了公眾對公職行為公正性的信賴。而按照許諾說，行為人的行為都不構(gòu)成受賄罪，這顯然與受賄罪的本質(zhì)相矛盾。
（3）“主觀要件說”把“為他人謀取利益”理解為受賄人主觀上的一種心理意圖。這種理解雖然有利于懲處當(dāng)前愈演愈烈的受賄犯罪,但是這種觀點帶有明顯的為處罰而處罰的功利主義色彩。首先把為他人謀取利益理解為主觀上的意圖,司法實踐中對它的證明往往只能取決于法官的自由裁量,這違背了我國刑事訴訟法所要求的“確信”的證明要求。其次,主觀上的意圖我們是無法直觀察覺的,主觀意圖不是獨立存在的,只有通過具體的客觀行為,主觀意圖才能為人們所感知。一個人沒有實施任何行為,談不上罪過問題,罪過永遠是貫穿于行為之中。 即使我們知道受賄人有收受他人財物的行為,但是如何能夠進一步證明受賄人有“為他人謀取利益”的主觀意圖呢?行賄與受賄往往是私下進行,很少有第三人在場,如何證明收受財物者有“為他人謀取利益”的目的?這導(dǎo)致司法機關(guān)難以認定。再次,主觀要件說把為他人謀取利益理解為行為人犯罪的目的,這顯然是一種扭曲的解釋,受賄犯罪行為人的犯罪目的應(yīng)該是非法收受他人財物,而不是為他人謀取利益。
二、對“為他人謀取利益”的重新定位
通過分析“為他人謀取利益”作為受賄罪構(gòu)成要件的種種缺陷與矛盾之處，面對理論上的質(zhì)疑,實踐中的困惑,筆者認為有必要對受賄罪中“為他人謀取利益”要件的設(shè)置進行重新定位,取消其作為構(gòu)成要件的要素。
（一）取消“為他人謀取利益”作為構(gòu)成要件的有其合理性
1、從受賄罪的本質(zhì)特征上分析
受賄罪的犯罪客體或者稱保護客體,是國家工作人員或者相關(guān)主體之職務(wù)行為的不可收買性、職務(wù)行為的廉潔性、職務(wù)行為的公正性。所謂廉潔性,是指不受收買性,即國家工作人員基于職務(wù),除得到國家或者單位發(fā)給的薪金等收入之外,不應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺魏纹渌?受賄罪是一種以“以權(quán)謀私”為基本特征的職務(wù)犯罪。國家工作人員無論基于何種意圖，只要“以權(quán)謀私”，就違背了國家工作人員廉潔的義務(wù)，損害了國民對公職行為公正性的信賴，而不需要“為他人謀取利益”的意圖、許諾（無論是否真實）、行為，情節(jié)嚴(yán)重的就構(gòu)成受賄罪。
同時，我國現(xiàn)行刑法第385條第二款規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論�！边@是我們通常所說的經(jīng)濟受賄，按照這一規(guī)定，只要國家工作人員違反規(guī)定收受回扣、手續(xù)費歸個人所有的，就構(gòu)成受賄罪。
因此，受賄罪的本質(zhì)并不在于國家工作人員利用職務(wù)上的便利“為他人謀取利益”，而在于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者收受請托人財物或其他利益，無論其是否為他人謀取利益，就構(gòu)成受賄罪。以“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件，與受賄罪的本質(zhì)相矛盾。
2、從我國古代立法例來看
我國唐代《唐律疏議》要求官吏廉潔自律，嚴(yán)懲利用職權(quán)謀取私利或貪贓枉法的行為�！短坡墒枳h》<職制>篇中規(guī)定了一系列罪名，如官吏收受所轄區(qū)內(nèi)百姓或下屬的財物，稱為“受所監(jiān)臨”，官吏因事接受他人財物的即構(gòu)成“坐贓”，官吏收受財物導(dǎo)致枉法裁判的，稱為“受財枉法”，雖未枉法裁判，但只要收受了財物的，即構(gòu)成“受財不枉法”等等。法律還規(guī)定，官吏出差，不得在所到之處接受禮物，主動索取或強要財物的，加重處罰。這表明，我國古代對受賄罪的立法并非以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件。
3、從國外及我國臺灣地區(qū)立法上看
在國外和我國臺灣地區(qū)的刑事立法中,很少規(guī)定以“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件。大多數(shù)國家規(guī)定,只要收受了與職務(wù)有關(guān)的賄賂,即構(gòu)成受賄罪�！兜聡谭ǖ洹返�331條第一款對受賄罪作了如下規(guī)定:公務(wù)員或者從事特別公務(wù)的人員,對現(xiàn)在或?qū)砺殑?wù)上的行為索要、讓他人允諾或收受他人利益的,因而可能違反其職務(wù)義務(wù)的,處6個月以上5年以下自由刑或罰金�！兑獯罄谭ǖ洹返�318條規(guī)定:公務(wù)員因履行其職務(wù)行為而為自己或第三人接受表現(xiàn)為錢款或者利益的、不應(yīng)接受的報酬,或者接受有關(guān)許諾的,處以6個月以下3年以下有期徒刑。第319條規(guī)定:公務(wù)員為不履行或者拖延其職務(wù)行為或者因未曾履行或者曾拖延其職務(wù)行為,或者為實施違反其職責(zé)義務(wù)的行為或者因曾實施過違反其職責(zé)義務(wù)的行為,為自己或第三人接受表現(xiàn)為錢款或者利益的,不應(yīng)接受的報酬,或者接受有關(guān)許諾的,處以2年至5年有期徒刑�！度鹗柯�(lián)邦刑法典》第332條規(guī)定:審判機關(guān)或其他機關(guān)的成員、官員、官方聘請的鑒定人、文字翻譯或口頭翻譯,為履行其職務(wù)行為,為自己或第三人索取、讓他人允諾或收受他人非應(yīng)得的利益,違反職務(wù)行為為一定的行為或不為一定行為的,處5年以下重懲役或監(jiān)禁刑�？梢�,國外刑法典中一般不將“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件。
4、從當(dāng)前嚴(yán)懲腐敗犯罪政策上分析
腐敗的泛濫，對政權(quán)的穩(wěn)固、執(zhí)政黨的地位的維系、經(jīng)濟的發(fā)展、社會的穩(wěn)定、國家的安全、社會良好道德風(fēng)尚的維持構(gòu)成了巨大的威脅。在所有的腐敗中，吏治腐敗是最大的腐敗、禍害最烈的腐敗，是一切腐敗的源頭,是一切亂象的根源。
預(yù)防和懲治腐敗行為，最根本的還是要靠法治，而懲治腐敗罪嚴(yán)厲的手段是刑罰。所以，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密程度直接關(guān)系到反腐敗的效果。貪污賄賂犯罪產(chǎn)生的根源是公共職權(quán)的濫用，其本質(zhì)特征是利用公共職權(quán)非法謀取私利。為重典治吏計，任何利用公共職權(quán)非法謀取私利的嚴(yán)重違反公職人員廉潔義務(wù)和損害國民對公職行為公正性的信賴的行為都應(yīng)該納入刑法的視野。但是，現(xiàn)行刑法受賄罪中“為他人謀取利益”要件，使得只要求、期約、收受賄賂不為他人謀取利益的行為、獲得“感情投資”等行為逃避受賄罪的打擊，不利于打擊和預(yù)防日益嚴(yán)重的受賄犯罪。由于現(xiàn)行刑法收受型受賄罪中“為他人謀取利益”規(guī)定的不科學(xué)，“會造成一些利用職務(wù)上的便利非法收受他人財物者逃脫受賄罪的刑事責(zé)任”。 以致刑法不能很好地發(fā)揮打擊賄賂犯罪的作用。
如果將“為他人謀取利益”逐出受賄罪的構(gòu)成要件，將其作為量刑情節(jié)，則能將所有利用職務(wù)之便要求、期約、收受賄賂的行為納入受賄罪的打擊范圍，不會有漏網(wǎng)之魚，這也解決了長期以來困擾司法實踐的對于國家公職人員收受紅包 等超前感情投資的犯罪化問題。同時，從世界各國的規(guī)定來看，在受賄罪的過程中不規(guī)定“為他人謀取利益”的要件，并沒有導(dǎo)致受賄罪范圍的無限擴大。
5、從司法實踐操作的可行性上分析
（1）取消“為他人謀取利益”的要件，能夠有效避免司法機關(guān)在打擊受賄罪中面臨的兩難處境，解決理論上的要求與人民群眾對受賄罪概念的理解不一致的矛盾。無論是把“為他人謀取利益”主觀要件，還是作為客觀要件或許諾，都可能會把只收受行賄人的財物，而不為行賄人謀取利益的行為排除在受賄罪的范圍之外，而在司法實踐中，只要行為人是國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，就當(dāng)然地應(yīng)作為受賄罪論處，這也是人民群眾對受賄罪的理解。而這樣做又不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。取消“為他人謀取利益”這一要件，就可以解決實踐中的做法與法律規(guī)定之間不一致的困窘，使法律的規(guī)定與人民群眾的理解相一致，從而使法律的規(guī)定反映了人民群眾的意志和要求。
（2）可以使那些既收受了他人財物，而又不為他人辦事的人逃避不了受賄罪的刑事責(zé)任。因為根據(jù)前述的一些觀點理解，只收受財物，而不為他人謀取利益的行為，無論根據(jù)哪一種觀點，都不能構(gòu)成受賄罪的，這樣就使收受他人財物的人逃脫了法律的制裁，只要他從一開始就不想、不承諾，實際上也沒有為他人謀取利益的主觀目的和客觀行為，就無論如何都不能構(gòu)成犯罪。
（3）可以有效解決關(guān)于受賄罪既遂問題的矛盾和沖突。只有行為人利用職務(wù)上的便利非法收受了他人財物的，就當(dāng)然地構(gòu)成了受賄罪，同樣，取消這一要件，也減輕了司法機關(guān)在證明“為他人謀取利益”這一要件上及收受他人財物與為他人謀取利益之間因果關(guān)系的困難。因為證明行為人利用職務(wù)上的便利收受了他人財物與證明他不僅收了財物，而且還為他人謀取利益或有人他人謀取利益的目的或許諾相比，要簡單得多，客觀得多。
（二）“為他人謀取利益”應(yīng)作為量刑情節(jié)
筆者建議對受賄罪量刑情節(jié)和刑罰層次做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和明確，仿照盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪，以數(shù)額多少或情節(jié)嚴(yán)重程度雙重標(biāo)準(zhǔn)，建立受賄數(shù)額與犯罪情節(jié)相統(tǒng)一的量刑基準(zhǔn)刑罰體系。在司法實踐中，除受賄數(shù)額外，受賄犯罪也存在輕重不同的量刑情節(jié)，如受賄為他人謀取利益、受賄但不為他人謀取利益、受賄為他人謀取正當(dāng)利益（受賄不枉法）、受賄為他人謀取不正當(dāng)利益（受賄枉法）等。將為他人謀取利益作為從重處罰的情節(jié)，將刑法第385條修改為：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物的,或非法收受他人財物, 是受賄罪，索賄或者為他人謀取利益的,從重處罰�！比绱耍饶茉鰪娦淌铝⒎ǖ目茖W(xué)性，又能更好地發(fā)揮刑罰打擊和預(yù)防受賄犯罪的作用。
三、“為他人謀取利益”構(gòu)成犯罪后的處理
（一）對“為他人謀取利益”構(gòu)成犯罪的行為認定
國家工作人員受賄過程中，其后所實施的為他人謀取利益的行為除了作為量刑情節(jié)考慮時，也可能構(gòu)成其他犯罪。那么如何認定此時的罪數(shù)關(guān)系？司法實踐中主要有三種觀點，一是按照想象競合犯從一重處罰；二是按照牽連犯從一重處罰；三是實行數(shù)罪并罰。
（二）與受賄罪宜實行數(shù)罪并罰
筆者認為，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，前面已經(jīng)論述，受賄罪中為他人謀取利益的行為從某種意義上來講是一種瀆職犯罪，只要國家工作人員索要或非法收受他人財物，就已侵犯了其職務(wù)的廉潔性和不可收買性。很顯然，客觀上為他人謀取利益的行為已經(jīng)超出了受賄罪構(gòu)成要件之外的行為，與受賄行為不具有重疊的關(guān)系，其實是兩個行為，一種是受賄，一種是瀆職，只有兩罪數(shù)罪并罰，才能在刑罰的裁量中同時兼顧到犯罪數(shù)額與其他情節(jié)，也才能真正貫徹罪刑相適應(yīng)原則。
（三）刑法另有規(guī)定的依其規(guī)定——例外性規(guī)定處理
刑法中有兩個特別的規(guī)定，一是刑法第399條第4款規(guī)定，司法工作人員收受賄賂的，有前三款行為的，同時又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，司法人員收受賄賂后又實施了刑法第399條第1款至第3款規(guī)定的犯罪行為的，同時構(gòu)成受賄罪與徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，應(yīng)從一重處罰。二是刑法第229條第2款規(guī)定，前款規(guī)定的人員（承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織人員），索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的（故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的），處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。據(jù)此，中介組織人員索取或者非法收受他人財物后又故意提供虛假證明文件的行為，構(gòu)成提供虛假證明文件罪的情節(jié)加重犯。
但是，筆者認為，刑法的這兩款規(guī)定其實是將本來應(yīng)當(dāng)并罰的兩個犯罪擬制成一個犯罪，因而屬于法律擬制的例外性規(guī)定。例如，相關(guān)司法解釋又對刑法第399條的規(guī)定作了進一步的限制和說明，司法工作人員索取他人賄賂后又實施徇私枉法等罪，或者事先犯徇私枉法等罪，事后又索取、收受賄賂的，不能適用刑法第399條第4款的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。此外，刑法第九章規(guī)定的瀆職犯罪中，行為人受賄后又為他人謀取利益實施其他33種罪名時，一般都是數(shù)罪并罰。
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