[ 李繼忠 ]——(2014-12-15) / 已閱29366次
學(xué)習(xí)財(cái)金[2014]113號文-- PPP那些事之九
李繼忠 章學(xué)祥
[摘 要] 筆者嘗試談?wù)剬W(xué)習(xí)財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》(財(cái)金〔2014〕113號文)的體會(huì)。
[關(guān)鍵詞] 財(cái)金[2014]113號 物有所值 PPP項(xiàng)目 PPP模式 政府和社會(huì)資本合作模式
一、引言
2014年12月4日財(cái)政部和發(fā)改委同時(shí)就PPP發(fā)槍，出臺(tái)發(fā)布3份PPP文件，為2015年的PPP項(xiàng)目落地打響了發(fā)令槍。想必住建部偷著樂，原建設(shè)部早在2004年頒布126號文就提出要在市政公用領(lǐng)域推行特許經(jīng)營制度，毫無疑問是住建部首發(fā)PPP第一槍。以前，大家都在談要不要PPP，三槍之后，現(xiàn)在則到了如何PPP（實(shí)操階段），毫無疑問，財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》(以下簡稱財(cái)金〔2014〕113號文)出臺(tái)對“政府和社會(huì)資本合作模式”（PPP模式）項(xiàng)目實(shí)際操作產(chǎn)生積極正面推動(dòng)作用。
筆者《評財(cái)金[2014]76號文-- PPP那些事之六》一文2014年10月26日發(fā)在法律圖書館法律論文資料庫，該文主要是從宏觀方面對財(cái)金[2014]76號文進(jìn)行評價(jià)，筆者針對財(cái)金〔2014〕76號文將PPP定義（翻譯）為“政府和社會(huì)資本合作”提出異議。點(diǎn)擊率還可以，多日處在本季論文排行榜第一，表明業(yè)界十分關(guān)注PPP，也鼓勵(lì)筆者不揣淺陋將學(xué)習(xí)財(cái)金[2014]113號體會(huì)寫出來供大家拍磚。
二、按照中國目前法律規(guī)定PPP項(xiàng)目應(yīng)該適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》
財(cái)金[2014]113號文第一條開宗明義“為科學(xué)規(guī)范地推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式（Public-Private Partnership，PPP），根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國合同法》、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)〔2014〕45號）和《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金〔2014〕76號）等法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，制定本指南�！蔽刺帷吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》，這不是財(cái)金[2014]113號文主筆的疏忽而是蓄意。
財(cái)金[2014]113號文第十一條“（七）采購方式選擇”明確“項(xiàng)目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)采購方式�！泵鞔_規(guī)定PPP項(xiàng)目適用《政府采購法》，這是財(cái)政部的一貫的觀點(diǎn)，先前的財(cái)金[2014]76號文規(guī)定地方財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同行業(yè)主管部門，按照政府采購規(guī)定選擇項(xiàng)目合作伙伴。
筆者認(rèn)為，法律適用問題是重大問題，財(cái)政部將PPP納入《政府采購法》符合中國法律（包括《政府采購法》）嗎？筆者的觀點(diǎn)，將PPP項(xiàng)目納入《政府采購法》不符合現(xiàn)行中國法律規(guī)定。
為什么有人將PPP項(xiàng)目納入《政府采購法》調(diào)整？筆者認(rèn)為，原因復(fù)雜。作為中華人民共和國執(zhí)業(yè)律師，本文僅僅從法律角度分析原因。
首先，主張PPP項(xiàng)目適用《政府采購法》人士不清楚PPP項(xiàng)目并不是“政府投資項(xiàng)目”。
（一）國際實(shí)踐證明PPP項(xiàng)目不是政府投資項(xiàng)目。
1、PPP模式中典型的BOT 是發(fā)展中國家的領(lǐng)導(dǎo)人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎爾決定引入民間資金興建基礎(chǔ)設(shè)施并制訂了世界上第一個(gè)BOT法(土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的稱謂，后來這一縮略詞成為該模式的通行語。BOT 強(qiáng)調(diào)“民間投資、用者償還”，政府無須投入財(cái)政資金就可向公眾提供服務(wù)并且不構(gòu)成政府的外債和內(nèi)債，但政府要提出獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃以吸引民間投資，例如免稅等。
2、2014年10月23日發(fā)布的《第二十一屆APEC財(cái)長會(huì)聯(lián)合聲明》附件A《APEC區(qū)域基礎(chǔ)設(shè)施PPP項(xiàng)目實(shí)施路線圖》明確“考慮到APEC區(qū)域巨大的基礎(chǔ)設(shè)施需求和公共部門有限的財(cái)政資源，PPP提供了一個(gè)新的、有別于傳統(tǒng)政府采購模式發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的可行模式”，傳統(tǒng)的政府采購模式無疑是政府投資項(xiàng)目。
3、英國PPP模式最佳實(shí)踐表明PPP項(xiàng)目是“私人融資”項(xiàng)目，PFI現(xiàn)在是PF2是也。
（二）財(cái)金[2014]113號文第二十四條明確“政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目”（PPP項(xiàng)目）不是“政府投資項(xiàng)目”。
財(cái)金[2014]113號文比比皆是“政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目”，何為“政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目”？按照財(cái)金[2014]76號文關(guān)于PPP定義（解讀），其實(shí)我們可以將“政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目”置換成“PPP項(xiàng)目”。那問題來了，PPP項(xiàng)目是政府項(xiàng)目嗎？PPP項(xiàng)目是政府投資項(xiàng)目嗎？PPP項(xiàng)目是私人投資項(xiàng)目（非政府投資項(xiàng)目）嗎？財(cái)金[2014]113號文第二十四條明確“項(xiàng)目融資由社會(huì)資本或項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)。社會(huì)資本或項(xiàng)目公司應(yīng)及時(shí)開展融資方案設(shè)計(jì)、機(jī)構(gòu)接洽、合同簽訂和融資交割等工作。財(cái)政部門（政府和社會(huì)資本合作中心）和項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)做好監(jiān)督管理工作，防止企業(yè)債務(wù)向政府轉(zhuǎn)移�！背浞直砻鱌PP項(xiàng)目是“非政府投資項(xiàng)目”。政府能否“根據(jù)項(xiàng)目情況，通過投資補(bǔ)助、基金注資、擔(dān)保補(bǔ)貼、貸款貼息等多種方式，支持社會(huì)資本參與重點(diǎn)領(lǐng)域建設(shè)”（國發(fā)[2014]60號文）將PPP項(xiàng)目認(rèn)定為（轉(zhuǎn)變）為“政府投資項(xiàng)目”？筆者的觀點(diǎn)，如此認(rèn)定不妥。
其次，主張PPP項(xiàng)目適用《政府采購法》人士無視中國法律規(guī)定。（1）主張PPP項(xiàng)目適用《政府采購法》的人士忽略（忘了）《政府采購法》第四條“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”之規(guī)定�。�2）主張PPP項(xiàng)目適用《政府采購法》的人士忽略（忘了）《政府采購法》第二條第四款、第五款及第六款對貨物、工程和服務(wù)的定義“本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”將一項(xiàng)工程采購解釋為服務(wù)采購是閉著眼說話，有點(diǎn)點(diǎn)無賴哦。（3）財(cái)政部政府采購管理辦公室主任的觀點(diǎn)十分典型：在第六屆“中國-亞行知識共享平臺(tái)：深化公私合作”研討會(huì)上有個(gè)主題發(fā)言，該主任觀點(diǎn)“按照政府采購規(guī)則選擇PPP合作方是國際通行做法”。筆者對該主任的觀點(diǎn)不表示異議，國際上確實(shí)是將PPP項(xiàng)目納入政府采購的。言必稱國際慣例可以但不要忘記中國國情和法律規(guī)定。中國《政府采購法》第二條第二款明確“政府采購”內(nèi)涵為“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”由此我們可以得出結(jié)論：判斷貨物、工程和服務(wù)是否納入政府采購的標(biāo)準(zhǔn)是否使用“財(cái)政性資金”！該主任稱“各國實(shí)踐表明，PPP付費(fèi)方式及合同類型大體分為兩類：一類是政府付費(fèi)，也就是公共采購，包括公共產(chǎn)品、公共工程和公共服務(wù)；另一類是使用者付費(fèi)，也就是特許經(jīng)營。因此，國際上普遍將服務(wù)和工程特許經(jīng)營權(quán)的授予視為政府采購公共服務(wù)的一種方式，并將其納入政府采購制度監(jiān)管，而不是單純地將其作為一種基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的融資方式�！惫P者認(rèn)同確實(shí)是事實(shí)，但是按照中國《政府采購法》分析，由于“使用者付費(fèi)”的PPP項(xiàng)目也就是特許經(jīng)營項(xiàng)目政府并沒有財(cái)政性資金投入，PPP項(xiàng)目還款來源為終端用戶付費(fèi)而非政府資金，將“使用者付費(fèi)”的PPP項(xiàng)目納入政府采購范疇不妥。
再次，主張PPP項(xiàng)目適用《政府采購法》人士不懂PPP項(xiàng)目為什么要適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。法律包括《政府采購法》明確規(guī)定工程采購必須適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，這是無異議的，工程項(xiàng)目為什么要進(jìn)行適用《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行公開招投標(biāo)？相關(guān)的招標(biāo)投標(biāo)法律規(guī)定不是從“融資”（錢）角度來規(guī)定的（在此不展開）。
最后，鑒于“《招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)調(diào)工程建設(shè)項(xiàng)目，《政府采購法》強(qiáng)調(diào)使用財(cái)政性資金。二者適用于大多數(shù)PPP項(xiàng)目，但有些PPP項(xiàng)目并非工程建設(shè)項(xiàng)目，故不應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》；有些PPP項(xiàng)目是用戶付費(fèi)，或無法判斷是否屬采購范圍，不應(yīng)適用《政府采購法》。實(shí)踐中，兩部法律都以公開招標(biāo)為主要方式，整個(gè)招標(biāo)過程過于嚴(yán)格，對長達(dá)十幾、幾十年的合同，沒有給政企雙方足夠的協(xié)商空間�！保ㄍ跏厍逭Z），筆者十分贊同專家見解。筆者也認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法》更適合工程采購的傳統(tǒng)模式而不適合PPP項(xiàng)目。故要修法。修法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，要盡快出臺(tái)PPP專門法律。
三、結(jié)合本土實(shí)踐學(xué)習(xí)國外最佳實(shí)踐
財(cái)金[2014]113號文第一條“為科學(xué)規(guī)范地推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式（Public-Private Partnership，PPP），根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國合同法》、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)〔2014〕45號）和《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金〔2014〕76號）等法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，制定本指南�！蔽刺帷吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》筆者可以理解，但是通觀財(cái)金[2014]113號內(nèi)容，可以得出結(jié)論：財(cái)金[2014]113號文主筆參照了國際實(shí)踐無疑。財(cái)金[2014]113號文內(nèi)容包括附2名詞解釋充分證明了“令人欣喜的是，克強(qiáng)總理和樓部長目前在積極推動(dòng)第三波PPP，而且表面看是真正與國際接軌的一波，以求吸引社會(huì)資金、減少政府債務(wù)、進(jìn)行財(cái)稅預(yù)算改革”是有充分的理由的。
筆者認(rèn)為財(cái)金[2014]113號文關(guān)于“項(xiàng)目公司股權(quán)情況主要明確是否要設(shè)立項(xiàng)目公司以及公司股權(quán)結(jié)構(gòu)”及第二十三條“社會(huì)資本可依法設(shè)立項(xiàng)目公司。政府可指定相關(guān)機(jī)構(gòu)依法參股項(xiàng)目公司。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和財(cái)政部門（政府和社會(huì)資本合作中心）應(yīng)監(jiān)督社會(huì)資本按照采購文件和項(xiàng)目合同約定，按時(shí)足額出資設(shè)立項(xiàng)目公司”之規(guī)定有點(diǎn)點(diǎn)混亂。第二十三條是三段話，牽涉到至少三個(gè)以上主體，“相關(guān)機(jī)構(gòu)”是何機(jī)構(gòu)？是否就是“項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)”，何況“項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)”同“政府”還是有區(qū)別的。根據(jù)中國公司法來理解，二十三條如此規(guī)定有點(diǎn)點(diǎn)混亂，法律關(guān)系不清，存在利益沖突。筆者不敢妄下結(jié)論，稱財(cái)金[2014]113號文參照英國最佳模式，但是筆者結(jié)合英國最新規(guī)定（也不新了）談?wù)動(dòng)?xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)（股權(quán)投資）問題。
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