[ 儲濤 ]——(2015-1-5) / 已閱23376次
第三，充分利用商標(biāo)與裝潢不可分，等同于商標(biāo)與裝潢歸屬一致，商標(biāo)回歸，包裝自然回歸，巧妙的運用不可分割替代歸屬，完全化解了裝潢是否應(yīng)雖商標(biāo)回歸以及回歸的交割條件難題，此招甚是“精妙”。
第四，將特有包裝指向的對象移至包裝的設(shè)計元素或組成，移花接木。在本案中，法院理應(yīng)解決特有紅罐包裝指向?qū)ο蟆a(chǎn)者進行論述，但廣東高院卻無聲無息的將其指向包裝的設(shè)計元素，回避了對廣藥不利的問題，反而得出與廣藥集團有利的論據(jù)。
第五，從混淆的角度為賠償損失找到支持，看上去也合情合理；
第五，只要法院一定要查明案件事實，證據(jù)總能固定下來。廣東高院支持1.5億元的賠償并不是基于廣藥集團提交的證據(jù)，而是借鑒正泰訴施耐德專利糾紛案中的審計確定利潤的方法，支持廣藥的請求，避免了“偏袒”的嫌疑；
第六，利用合同風(fēng)險自認(rèn)原則，回應(yīng)較多寶公司巨大收入主張，并利用專利權(quán)另案主張回應(yīng)較多寶公司紅罐是其設(shè)計的主張，讓自己的立論更加完善，且堵死了加多寶其他救濟途徑。
三，馬后炮式的重新為加多寶立論，或許結(jié)果不同
但相信也有很多甚至是大多數(shù)公眾對此案判決結(jié)果合理性持懷疑態(tài)度，但又似乎不能有效反駁廣藥和廣東高院的立論，筆者也從辯論賽的角度為加多寶立論，相信支持紅罐應(yīng)歸加多寶的公眾就很有信心了，也算是給加多寶二審獻策吧。筆者的主要立論觀點如下：
第一，對商標(biāo)、特有裝潢的基本功能進行解釋，闡明：無論是商標(biāo)，還是特有包裝裝潢使用權(quán)，其基本功能都是商品或服務(wù)提供者的指向作用；都有替代廠家名稱讓消費者記住的功能。也即當(dāng)人們看到這個商標(biāo)或裝潢時就會認(rèn)為該商品或服務(wù)是誰提供的。并從商標(biāo)許可制度中“被許可生產(chǎn)者應(yīng)標(biāo)明經(jīng)商標(biāo)持有人授權(quán)使用”這一規(guī)則進一步論證，因為本案是因商標(biāo)許可而緣起。
第二，對知名商品特有的包裝裝進行目的解釋，產(chǎn)品知名商品必須明確生產(chǎn)者，同時特有包裝不包含商標(biāo)。理由是：特有包裝基本功能是區(qū)別生產(chǎn)者，立法目的是避免其他生產(chǎn)者使用構(gòu)成消費者對生產(chǎn)者混淆；《專利法》、《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》都屬于規(guī)范良性競爭的法律，前者是特別法，后者是基本法，特有的包裝裝潢不包括商標(biāo)，否則就沒有存在的必要，直接適用商標(biāo)法即可；如再把商標(biāo)融入到包裝中，就可能產(chǎn)生商標(biāo)知名，故而包裝也知名，但特有裝潢專用權(quán)是上期使用才生。
第三，本案知名商品為加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶。
第四，加多寶獲得商標(biāo)許可時，并不存在紅罐專用權(quán)，紅罐專用權(quán)是在加多寶優(yōu)良的產(chǎn)品品質(zhì)和持續(xù)巨大的廣告投入后才產(chǎn)生。紅罐包裝和商標(biāo)一樣起到標(biāo)識作用，其標(biāo)識的不是“王老吉”而是生產(chǎn)者加多寶。這樣就可以充分發(fā)揮加多寶做品牌的優(yōu)勢，且可化解“紅罐就是王老吉”這論據(jù)。
第五，人們不知道加多寶，并不等于紅罐不指向加多寶。根據(jù)第一立論進一步闡釋，將紅罐與加多寶出品建立起緊密聯(lián)系，進而有效回擊廣藥集團提出人們只知道王老吉而不知加多寶這一論據(jù)。很多消費者不知道“舒膚佳”香皂誰生產(chǎn)的，但并不表示舒膚佳是寶潔出品的，這正是商標(biāo)基本功能——標(biāo)識作用的體現(xiàn)。
第六，引用物權(quán)添附或相關(guān)理論，即使商標(biāo)與裝潢不可分，只是涉及到這一包裝是否應(yīng)在商標(biāo)權(quán)回歸時給廣藥更合理問題，任何時候都不能因商標(biāo)與裝潢不可分，而等同于該裝潢就歸屬于廣藥集團。此立論至少引發(fā)下列幾個問題：包裝裝潢專用權(quán)是否一開始都應(yīng)歸屬于廣藥集團；本案包裝專用權(quán)是否與王老吉商標(biāo)不可分；如果包裝專用權(quán)一開始不歸廣藥集團而又與王老吉不可分，在王老吉商標(biāo)回歸時，是否必須轉(zhuǎn)移給廣藥集團；如加多寶繼續(xù)使用紅罐包裝是否會構(gòu)成不正當(dāng)競爭；這種非合同權(quán)利如果轉(zhuǎn)給廣藥集團，廣藥集團是否應(yīng)向加多寶提出并支付對價等諸多問題。
第七，基于消費者的認(rèn)知習(xí)慣，解釋加多寶繼可以續(xù)使用紅罐包裝，進而解釋了紅罐和商標(biāo)可分。其理由是：之前的紅罐一直是加多寶公司生產(chǎn)，紅罐王老吉也是加多寶生產(chǎn)的，消費者看到紅罐就能確認(rèn)該產(chǎn)品是“那家廠”生產(chǎn)的，這里的“那家廠”可以是消費者知道是加多寶，也可以不知道，但這沒關(guān)系，因為這正是商標(biāo)及裝潢的指向功能所在；消費者以前都知道紅罐王老吉是加多寶生產(chǎn)的，現(xiàn)在廣藥集團生產(chǎn)紅罐王老吉是對消費者的混淆（這一點加多寶已經(jīng)提出了，感覺分析的不夠透徹，廣東高院也未做評述）
第八，如果本案特有包裝包括大大的豎向排列的“王老吉”，那么豎向排列大大的加多寶就與之有明顯區(qū)別了，不可能構(gòu)成混淆，因為二者主要通過豎向排列的大字體的“王老吉”和“加多寶”進行區(qū)別的。
第九，合同風(fēng)險是履行合同義務(wù)可預(yù)知的結(jié)果，這種結(jié)果往往在合同簽訂時就能預(yù)知的，合同簽訂時不能預(yù)知的，當(dāng)然不屬于合同當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的合理風(fēng)險，包裝裝潢權(quán)的產(chǎn)生和轉(zhuǎn)移都不是合同履行和預(yù)見的。
廣東高院近幾年審理了備受關(guān)注的騰訊和360反壟斷案、加多寶“知名涼茶飲料更名加多寶”不正當(dāng)競爭案等諸多標(biāo)桿式的案件，和本案一樣，筆者都拜讀了案件判決書或判決要點，判決結(jié)果的科學(xué)性不做評論，但判決書的說理卻不充足，標(biāo)桿式的案件卻沒有產(chǎn)生標(biāo)桿式的判決書。
說明：本文僅是筆者基于一審判決書全文進行概括分析，僅代表個人觀點。
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