[ 張生貴 ]——(2015-3-24) / 已閱11835次
回看“黃金大案” 從一地雞毛到司法免疫契機
文 張生貴 北京律師
回望“十三”年的“黃金”案件，將于2015年6月份畫上園滿句號，當(dāng)事人有幸拿回被吉林市公安局扣押的46公斤實物黃金，十三年的努力刻骨銘心，來之不易。
十三年來，遭遇兩次被捕、四次受審，三次國家賠償；從無罪不起訴到有罪免刑、二審改判無罪，重審有罪并罰沒收黃金、再審無罪釋放；獲自由后申請國賠時，從賠償義務(wù)機關(guān)自賠變現(xiàn)價384萬元到復(fù)議程序協(xié)商退還全部被扣黃金，對于當(dāng)事人及賠償義務(wù)機關(guān)而言，算是共贏的真果。來之不易的正果歸功于連續(xù)密集的公眾監(jiān)督，歸功于先后六位律師的不懈努力，由于案件著實出了問題，相關(guān)辦案機關(guān)不得不應(yīng)對突顯的壓力。
判有罪到宣無罪，重審再定罪到終審再無罪，既有司法監(jiān)督制衡缺陷方面的問題，又有權(quán)力不受節(jié)制的任性，演繹的路徑是“偵查權(quán)膨脹，公訴權(quán)變異，審判權(quán)接力，后續(xù)偵、訴、審三家抱團(tuán)”。儼然一個威權(quán)時代的及不受監(jiān)督的權(quán)力之杖，公、檢、法共同揮舞十三年沒有節(jié)制的權(quán)杖，禁錮被突然打破，一時很難適應(yīng)。
近兩年以來一連串錯案被糾正，牽動了社會對司法的信心，黃金案未償不是一次司法免疫的良好契機。
發(fā)生在吉林的這起案件具有一定代表性，經(jīng)媒體公諸，民眾對司法公正的情緒達(dá)到了沸點，最終能夠糾錯并在國賠階段黃金退庫，一定意義上提供了公檢法機關(guān)對待錯案的典范，正如馬斯在其《世界是平的》著作中寫道“革命總在社會已改善，對許多人而言卻不夠快的時候發(fā)生”，如此精確地抓住了社會人心的微妙之處。黃金大案的處理，從十三年前公檢法抱團(tuán)到十三年后公安自賠，算是回歸到偵訴審司法職能的本位，為吉林地區(qū)日后絕盡錯案立下標(biāo)志。
在對待司法問題上客觀坦言，不在于看它發(fā)生了多少錯案，而在于看它擁有多少敢于知錯必改和守護(hù)正義的司法人員。
筆者曾擔(dān)任黃金案刑事審判環(huán)節(jié)的辯護(hù)律師，對案件引發(fā)的問題有必要作一些真誠交流。
省廳勇氣可嘉 揭短不容等待
基于案件的特殊性，十三年的回合，案件其實顯得并不復(fù)雜，可以說事實清楚簡單明了，法律關(guān)系也很清析，這樣的情況下，當(dāng)事人堅持不懈歷時十三年才得以修正，問題在于司法對待錯誤的決心以及黃金案背后的利益在作怪，僅從公安角度看，期間有兩個回合“夾帶”著國家賠償，第一回合是首次宣告無罪后錯押的賠償，第二回合便是退賠黃金，尤其針對退賠黃金真可謂路漫漫。省廳最終退庫方式協(xié)調(diào)解決，不管出于什么緣由，僅從省廳的地位和權(quán)勢看，面對復(fù)雜多變的案件，處理爭點的眼光和態(tài)度當(dāng)值得肯定。
不受節(jié)制的權(quán)力 應(yīng)回歸正道
黃金案起始，區(qū)檢不訴，市檢依公安復(fù)議指令起訴，訴與不訴爭議并非來自于法律不明，而是來自于權(quán)力或案件背后的利益。
事件回溯：2003年9月4日，豐滿區(qū)檢察院作出吉豐檢刑訴【2003】第17號不起訴決定；2003年12月15日，市檢指令區(qū)檢向法院提起公訴。
不訴理由：2002年9月21日于某攜帶黃金，在無黃金收購許可證的情況下收購黃金的行為，案發(fā)時違反《金銀管理條例》第八條，系非法經(jīng)營行為，因國務(wù)院下發(fā)國發(fā)[2003]5號文件取消黃金收購許可證審批，根據(jù)《刑法》第十二條之規(guī)定，的行為不構(gòu)成犯罪。依照《刑事訴訟法》第十五條（六）項、第一百四十二之規(guī)定，決定對不起訴。
起訴理由：市檢認(rèn)為被告人在無黃金經(jīng)營許可證的情況下大肆收購、販賣黃金的行為，嚴(yán)重地擾亂黃金市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，雖然2003年初國務(wù)院下發(fā)了國發(fā)[2003]5號文件取消黃金收購許可證審批制度，但對于國內(nèi)黃金市場的發(fā)展運行，還有行政法規(guī)、政策及相關(guān)部門的規(guī)章加以規(guī)范，不許任其無序經(jīng)營�！督疸y管理條例》在廢止前，該條例的其他內(nèi)容仍然有效。故的行為在目前的情況下也屬違法行為。
遭遇拍板的裁判
當(dāng)初被判有罪也沒有逃脫地方政法委組織三長定調(diào)的魔咒，政法委書記兼任公安局長，勢必造成司法扭曲，諸多錯案無不籠罩在政法委定調(diào)的陰影之下，本案變成典型的定調(diào)判決。法院認(rèn)為被告人在無黃金經(jīng)營許可證的情況下大肆收購、販賣黃金的行為，嚴(yán)重地擾亂黃金市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，國發(fā)[2003]5號文件取消黃金收購許可證審批制度，但對于國內(nèi)黃金市場的發(fā)展運行，還有行政法規(guī)、政策及相關(guān)部門的規(guī)章加以規(guī)范，不許任其無序經(jīng)營，公訴機關(guān)指控的事實清楚，證據(jù)充分，罪名成立。被告人辯護(hù)人的觀點，不予采納。
律師意見：2003年底國家對黃金管理體制進(jìn)行了重大改革，關(guān)于黃金管理的行政法規(guī)也發(fā)生了重大變化，被告人的行為不再具有構(gòu)成非法經(jīng)營罪所要求的“違反國家規(guī)定”的必備條件。檢察機關(guān)提供的《關(guān)于認(rèn)定非法經(jīng)營黃金行為有關(guān)問題的復(fù)函》不能成為定罪依據(jù)。國發(fā)[2003]5號文件發(fā)布后，人民銀行對于黃金的收購、供應(yīng)，黃金制品的生產(chǎn)、加工、批發(fā)業(yè)務(wù)以及黃金制品的零售業(yè)務(wù)不再有許可、審批及核準(zhǔn)權(quán)。根據(jù)刑法第225條的規(guī)定和第12條確立的關(guān)于法律溯及力的適用原則，被告人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
再審力辯在庭外
再審第一審程序存在問題的分析：【“罪與非罪”的劃分標(biāo)準(zhǔn)及定性問題】再審判決邏列的裁判理由是“雖然國發(fā)5號文件取消了黃金收購許可證審批制度，但對于國內(nèi)黃金市場的發(fā)展運行，還有行政法規(guī)、政策及相關(guān)部門的規(guī)章加以規(guī)范，不許任何無序經(jīng)營，金銀管理條例在廢止前，該條例的其他內(nèi)容仍然有效”；再審對《刑法》第十二條“從舊兼從輕原則”做了“從舊不從輕”的限制性解釋。
司法裁判本該精準(zhǔn)適用和解釋法律，但再審說理中出現(xiàn)含糊其詞的表達(dá)，其中“政策及相關(guān)部門的規(guī)章加以規(guī)范，不許任何無序經(jīng)營，金銀管理條例在廢止前，該條例的其他內(nèi)容仍然有效”。這一解讀顯然違背《刑法》第九十六條規(guī)定，“政策和規(guī)章”不是《刑法》第九十六條及《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“國家規(guī)定”。
“從舊兼從輕”原則是我國處理各種法律問題的一項基本原則，除了刑法適用外，國家運用懲戒手段進(jìn)行社會管理的整個公法領(lǐng)域，“從舊兼從輕”原則都得以適用，既包括刑法處罰中適用，也包括本案關(guān)于金銀管理條例等行政管理和行政處罰時的適用。
再審法院解釋和適用刑法“從舊兼從輕”原則時，沒有認(rèn)識到刑法確立此項基本原則的核心價值，“從舊兼從輕”只所以被確立為基本原則，是立法本意中抽象出來的規(guī)則，核心是以“有利于被告人”為準(zhǔn)則，涉及到公法領(lǐng)域。
公民相對于擁有立法權(quán)、司法權(quán)的強大國家權(quán)力來說是非常弱勢的一方，為了保護(hù)公民的權(quán)利不受國家立法和司法的肆意侵害，各國法律都規(guī)定必須對國家的權(quán)利進(jìn)行限制，防止國家權(quán)利的濫用，以保障人權(quán)。司法實踐對“從舊兼從輕”原則的實踐解釋應(yīng)為：如果適用新的法律對被告人更有利或者新法處罰較輕的話，應(yīng)該對被告人使用新法。結(jié)合本案，國務(wù)院取消金銀管理條例中關(guān)于“未經(jīng)許可”構(gòu)成刑事犯罪及按犯罪處罰的限制性規(guī)定，是對不再行政許可、放開黃金市場是否具有社會危害性進(jìn)行價值評價后作出的規(guī)定，任何一種法律修改評價都是基于特定的社會關(guān)系以及由此而產(chǎn)生利弊綜合評判后得到確定，國家關(guān)于黃金的管理制度在不斷變化，對由此是否引起犯罪的評價也隨之而變。原來認(rèn)為“未經(jīng)許可”從事黃金交易具有社會危害性，2003年2月27日以后認(rèn)為不具有社會危害性，或者認(rèn)為它的危害性不大了，在法律上表現(xiàn)為國務(wù)院對黃金管理行政法規(guī)的修改。如果修改后的法律對行為時的法律認(rèn)為有很大社會危害的行為，做出了沒有社會危害性或社會危害性較小的評價，并相應(yīng)的取消對這種行為的懲罰或做出較輕懲罰的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用新的法律對這種行為重新進(jìn)行評價并調(diào)整相應(yīng)的懲罰�？梢钥闯觥皬呐f兼從輕”原則強調(diào)的是對人權(quán)的保障，通過對國家公權(quán)力的限制，使有利于行為人的法律適用得以實現(xiàn)。
《刑法》第二百二十五條將“違反國家規(guī)定”做為罪與非罪的區(qū)別界限；將“未經(jīng)許可”經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品作為犯罪客觀方面�！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定成罪前提是“違反國家規(guī)定”，《刑法》總則第九十六條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”專指違反全國人大及其常委會頒布的法律，國務(wù)院依法頒布的行政法規(guī)、命令。國發(fā)【2003】5號文件發(fā)布后，黃金收售行政許可制度取消，失去非法經(jīng)營罪的犯罪客體。黃金案基于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”和“未經(jīng)許可”的犯罪構(gòu)成要件不復(fù)存在，故不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
再審判決對刑法溯及力曲解認(rèn)為刑法沒有規(guī)定對實施前的行為是否追溯的問題，沒有現(xiàn)行法規(guī)變化是否從新的規(guī)定，認(rèn)為國務(wù)院5號文件取消黃金收購許可證審批制度沒有規(guī)定溯及力。這樣認(rèn)為與最高法最高檢的司法解釋及檢察解釋相違背：《最高人民檢察院關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》規(guī)定，如果罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑沒有變化的，適用當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任。如果罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，根據(jù)從輕原則，確定適用當(dāng)時的法律或者修訂刑法追究刑事責(zé)任。
《刑法》第二百二十五條是空白罪狀，是否構(gòu)成犯罪必須以行政法規(guī)是否繼續(xù)有效為客體要件，沒有犯罪客體，行政法規(guī)變化引起的根本性問題是“非法經(jīng)營罪”的構(gòu)成要件不復(fù)存在。
對于本來就簡單的問題，確因人為因素或案件背后的權(quán)力、利益關(guān)系，導(dǎo)致復(fù)雜多變，除了司法人員的任性之外，別無他因。
司法工作人員每天在舒適的環(huán)境中短時間的工作，領(lǐng)著豐厚的年薪，很難領(lǐng)悟一般勞工的生活和那些被債務(wù)壓的無法喘息或冤案難伸的同胞的想法。
黃金案件盡管有辯護(hù)律師在法庭上聲嘶力竭地點出公訴和偵查環(huán)節(jié)的諸多錯誤和違法問題，但司法還是不夠謙卑或是沒有勇氣糾錯；隱隱約約覺察到案件背后有著更大力量左右案件走向。再審環(huán)節(jié)，律師調(diào)整辯護(hù)思路和方式，突破單從法庭提供意見或建議的想法，積極向當(dāng)?shù)攸h政部門反映問題，向省高院、最高法乃至全國人大提交監(jiān)督函，上書《領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)參》催辦，書邀人大代表和政協(xié)委員聽審，面對終審如何裁判的問題，以往大多都會不問究理的維持原判，法律的作用何在何存，引社會民眾深深質(zhì)疑。律師覺得若法官能以同理心揣想當(dāng)事人立場，或會援用情恕裁量，謙卑宣示，否則，案件當(dāng)事人的情事會使審者永遠(yuǎn)綁縛在心靈的監(jiān)牢里面，承受心靈的無期，好在黃金案的審監(jiān)庭負(fù)責(zé)審理，主審認(rèn)真耐心聽取律師意見，格處慎重，最終采納律師意見，宣告無罪。
每個國家都有錯案，每個地方也都會不同程度地發(fā)生錯案，正是因為有檢察監(jiān)督體系，也正是因為有一群真心撼守正義的法律人把關(guān)，使得司法不至停擺，形成對錯案的免疫體系，歷史教訓(xùn)一再提醒，不受正義約束的監(jiān)督，是民眾的大災(zāi)大難。
“日落”致客體要件消失
我國在行政許可立法時采用了類似國外立法中的“日落”條款，為有效地解決法律與社會發(fā)展之間的脫節(jié)現(xiàn)象，《行政許可法》第二十條規(guī)定，行政許可的設(shè)定機關(guān)，應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評價，對已經(jīng)設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第十三條所列方式可以解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定的行政許可規(guī)定進(jìn)行修改或廢止，行政許可的實施機關(guān)，可以對已設(shè)定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進(jìn)行評估。《刑法》只規(guī)定非法經(jīng)營罪的法定刑，由行政法規(guī)或其他制度來確定具體犯罪構(gòu)成要件，這在立法技術(shù)上稱之為空白罪狀，空白罪狀具體犯罪構(gòu)成要件的確定完全由相關(guān)行政法規(guī)或制度來承擔(dān)。從動態(tài)上說，一旦設(shè)定行政許可的依據(jù)被撤銷或者失去效力，某種非法經(jīng)營行為是否還應(yīng)按非法經(jīng)營罪處理，就應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第十二條的規(guī)定確立的從舊兼從輕原則處理。空白罪狀真正的行為要件不完全是通過刑法分則條文來描述的，是由相關(guān)法規(guī)中的其他條款或者在其他制度中包含，從而導(dǎo)致行為構(gòu)成與懲罰處于相對脫離狀態(tài)，行為構(gòu)成是包含在一種基本規(guī)定之中，國務(wù)院（2003）5號文件發(fā)布后，個人沒有辦理任何手續(xù)而經(jīng)營黃金的行為，因不再侵犯特定主管部門的許可制度，不能繼續(xù)適用《刑法》第二百二十五條以非法經(jīng)營罪處罰。
院長發(fā)動再審不可隨便
本案的特別之處在于“再審程序”的啟動源于院長依職權(quán)“自訴自審”。
⑴、案件再審時，沒有新的事實、沒有公訴機關(guān)補充起訴、沒有檢察院啟動抗訴再審的情況下，再審增加判決附加刑，違背法律規(guī)定。
⑵、涉案黃金被偵查機關(guān)變現(xiàn)坐支挪用，未移送至審判機關(guān)，八年后法院空判沒收黃金，確已違反配套規(guī)定，是變相洗公安機關(guān)吸金的行為。
⑶、判決沒收財產(chǎn)刑缺乏法律依據(jù)，《刑法》第二百二十五條規(guī)定，判決五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，不得判處沒收財產(chǎn)。這里的違法所得并非經(jīng)營數(shù)額或涉案黃金，原審查明的違法所得僅有兩萬六千元。
⑷、依據(jù)《刑法》第八十七條（一）項規(guī)定，宣告無罪再審改有罪的，必須在追訴時效內(nèi)啟動再審，2012年8月13日吉中刑監(jiān)字第25號再審決定是2005年7月22日宣告無罪后七年發(fā)生的，超過法定追訴時效。
⑸、（2012）吉中刑再字第4號裁定理由是“事實不清、證據(jù)不足”，沒有對法律適用問題提出否定，說明（2003）吉刑終字第104號刑事判決適用的法律是正確的。再審1號判決對原審判決審理后的結(jié)論“認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分”，“再審1號判決”否決“4號再審裁定”對法律適用的保留意見，表明“4號再審裁定”的程序與“1號再審判決”的法律適用均出現(xiàn)非糾不可的錯誤。
⑹、原終審法院在新刑事訴訟法修訂公布后，以“自訴自審”的方式啟動“不利于被告人”的審判監(jiān)督程序，違背啟動“不利于被告人”再審必須堅持極為嚴(yán)格和非常慎重的原則，法院不得“自訴自審”。只有檢察院依據(jù)審判監(jiān)督程序“提請抗訴”、“增加起訴事實”、“提供犯罪新證據(jù)”三個條件才能加刑，否則不能作出不利于被告人的加刑裁判。
再審啟動決定、再審指令裁定程序，即沒有開庭，也沒有審查，發(fā)回原審法院審理，不符合“任何人不得作為自己案件法官”的要求。本案的奇怪之處在于，把“宣告無罪”二審判決和再審有罪的1號判決進(jìn)行對比，“同樣的事實”“結(jié)果卻是定、放”兩重天，再審最大的問題是將對改錯。
“定”罪存疑的案件應(yīng)當(dāng)宣告無罪，再字號判決在“定”“放”兩難之間，選擇了不利于當(dāng)事人的裁判，違背憲法關(guān)于“尊重和保障人權(quán)”的剛性原則：《刑事訴訟法》第二條將“尊重和保障人權(quán)”列為一項基本原則，最高人民法院一再重聲和要求各級法院應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，二審法院對于發(fā)回重審的案件，如果原來的事實、證據(jù)無法補正，就應(yīng)當(dāng)依法作出裁判，對“量刑存疑”案件從寬處理，對“定罪存疑”案件宣告無罪。
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