[ 楊紅良 ]——(2015-5-10) / 已閱8525次
做PPP項目政府要擯棄老舊思想
——評《南昌市推廣政府與社會資本合作（PPP）模式的實施意見（試行）》
上海市金茂律師事務(wù)所 楊紅良律師
繼國家發(fā)改委和財政部等有關(guān)PPP模式的系列規(guī)章制度出臺后，各級各地政府均積極響應(yīng)，紛紛出臺具體實施性制度文件，其中，南昌市已經(jīng)和計劃制定的文件，在同層次的政府“同行”中，算是走在了前列。但是，南昌市已經(jīng)出臺的《南昌市推廣政府與社會資本合作（PPP）模式的實施意見（試行）》（以下簡稱“南昌PPP實施意見”）中，存在著一處明顯的法律性瑕疵。而該瑕疵，恰恰是各級各地政府在實施PPP項目中仍舊持有的某些老舊思想的體現(xiàn)。要使我國PPP項目規(guī)范有效實施，這種思想務(wù)必去除。
具體而言，在“南昌PPP實施意見”的“二、推廣運用PPP的主要原則”中，有這樣一句話：“項目合同一經(jīng)簽署必須嚴(yán)格執(zhí)行，無故違約方必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。在多數(shù)非專業(yè)人士看來，這句話似乎并沒有什么問題。但是，從法律專業(yè)角度觀之，這句話存在明顯的法律問題：既然，“無故違約”的情況下，“必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”，那么，這不就是說，在“有故違約”的情況下，違約方就不需要承擔(dān)法律責(zé)任了嗎？
我國合同法上對于這個問題，又是如何規(guī)定的呢？合同法上有沒有對違約方作“無故”和“有故”的區(qū)分呢？看一下合同法的相關(guān)條文便一目了然了�！逗贤ā返�107條明確規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”可見，該條中，并沒有將違約方區(qū)分為“無故”還是“有故”的不同“待遇”，也就是說，違約了就是違約了，違約方并沒有什么理由可以為自己推脫責(zé)任。這是不是立法的本意呢？再看一下該法第121條中“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”的規(guī)定，就可以得到肯定答案了。
可見，南昌PPP實施意見中上述條文的法律錯誤在于：將違約方向守約方承擔(dān)違約責(zé)任，錯誤地規(guī)定了“無故”的前提條件，這與《合同法》的相關(guān)規(guī)定是明顯沖突的。鑒于我國立法體制的特點，南昌市的該條規(guī)定，應(yīng)屬無效。
有人可能會說，南昌的這個規(guī)定不是只對政府說的，對社會資本也同樣適用啊。是的，字面上而言，社會資本也有權(quán)享有南昌市規(guī)定的這種違約“特權(quán)”。但是，從長期以來形成的社會資本特別是民營資本與政府方在實際地位和發(fā)言權(quán)的不對等局面來看，這種說法無疑是幼稚的，也是無趣的。
有人可能還會說，不必大驚小怪于南昌PPP實施意見中的這個小小的瑕疵。是的，這個瑕疵并不具有“黑白顛倒”的嚴(yán)重缺陷。但從我國上上下下正在加強(qiáng)PPP立法建設(shè)的角度來看，這樣的一個瑕疵，應(yīng)該引起相關(guān)部門的重視。因為，這個瑕疵，折射出的還是政府部門長久以來形成的老舊思維：政府履行民事合同，與社會單位或個人不同，不應(yīng)完全按照《合同法》的規(guī)定來苛求，實施PPP項目量大面廣，涉及上下左右各個方面的問題，政府難免會出現(xiàn)紕漏，所以應(yīng)該對政府“網(wǎng)開一面”，只有在政府真正惡意違約的情況下，才應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。
這種觀點似乎有道理，因為“政府”說到底是在為公眾做事，政府沒有自己的私利，政府違約多數(shù)情況下實屬“無奈”，等等。但是，我國各地政府，從最高決策層面開始，都已經(jīng)明確國家治理的方向是“依法治國”。在此語境下，在履行民事合同過程中，政府作為合同一方當(dāng)事人，并不能也不應(yīng)該享有任何法外特權(quán)。而就PPP模式而言，社會資本現(xiàn)在多數(shù)還處于觀望狀態(tài)中，真正“出手”的還并不多，低于此前的預(yù)期。這種情況，除了與PPP項目本身的周期長、資金需求量大、風(fēng)險大的特點不無關(guān)系外，更重要的一個原因，應(yīng)該說還在于社會資本對于政府是否能否依法守約，心存顧慮。要知道，從上世紀(jì)八、九十年代已經(jīng)實際起步的我國不少PPP項目中，社會資本方已經(jīng)吃夠了政府不守約的苦，現(xiàn)在的新生代社會資本，無疑也會疑慮重重。當(dāng)下，政府層面正在積極“引誘”社會資本“下水”參與PPP項目投資，可以說已經(jīng)使出了各種解數(shù)。而如果要說最有效的手段，無疑是政府真心誠意地拿出依法履行PPP合同的立場和態(tài)度。在這個問題上，政府方面任何欲蓋彌彰，含糊其辭，想為自己“留條后路”的想法，都是不明智、不足取的。
所以，南昌PPP實施意見，應(yīng)該盡快刪除上述“無故違約”的規(guī)定。而哪級哪個政府，如果還存在其他類似的陳舊思維，同樣應(yīng)該盡快去除。這，應(yīng)該是我國在大力推行PPP模式的當(dāng)下，政府方面應(yīng)該有的法律擔(dān)當(dāng)。
2015年5月10日 于G17京滬高鐵上
