[ 肖佑良 ]——(2015-5-17) / 已閱20385次
(四）關(guān)于ATM機(jī)法律地位的問(wèn)題
銀行自從實(shí)現(xiàn)了電子化、自動(dòng)化、網(wǎng)絡(luò)化以來(lái)，發(fā)生了脫胎換骨的變化。然而，國(guó)內(nèi)和國(guó)外法學(xué)家，并沒(méi)有完全了解這項(xiàng)技術(shù)革命。與ATM機(jī)相關(guān)的法學(xué)理論，已經(jīng)脫離實(shí)際，有關(guān)案件的處理，出現(xiàn)了眾說(shuō)紛紜的局面。許霆案就是在這種背景下產(chǎn)生的。
現(xiàn)代銀行一般以省為單位，在省城設(shè)立一臺(tái)服務(wù)器作為主機(jī)，全省各地的ATM機(jī)和營(yíng)業(yè)廳窗口電腦都是終端，主機(jī)與所有的終端相聯(lián)接，組成一個(gè)電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。主機(jī)相當(dāng)于大腦，終端相當(dāng)于手和觸覺(jué)系統(tǒng)。服務(wù)器具有辦理各種銀行業(yè)務(wù)的決定權(quán)，支配了所有ATM機(jī)、窗口電腦的運(yùn)行；ATM機(jī)和窗口電腦負(fù)責(zé)收集、傳送客戶請(qǐng)求辦理的銀行業(yè)務(wù)信息，執(zhí)行服務(wù)器返回的指令。ATM機(jī)是由客戶自助輸入擬辦理的銀行業(yè)務(wù)信息，自動(dòng)執(zhí)行服務(wù)器返回的指令；窗口電腦則由柜員負(fù)責(zé)為客戶輸入擬辦理的銀行業(yè)務(wù)信息，并由柜員執(zhí)行服務(wù)器返回的指令，主要就是付出取款和收入存款。服務(wù)器+ATM機(jī)組合，與服務(wù)器+窗口電腦（柜員）組合，在性質(zhì)上完全一樣的。
柜員與過(guò)去相比，發(fā)生了很大的變化。柜員完全喪失了決定權(quán)，蛻變?yōu)榉⻊?wù)器的數(shù)錢工具，作用如同一個(gè)會(huì)數(shù)錢的機(jī)器人。對(duì)此，許多人大惑不解，難以置信。法學(xué)家堅(jiān)持認(rèn)為，冒用他人信用卡的，在ATM機(jī)上是盜竊，在窗口電腦上是詐騙。據(jù)說(shuō)國(guó)外的法學(xué)家也這樣認(rèn)為的。理由是基于“機(jī)器不能被騙的”公理，ATM機(jī)不會(huì)被騙，自然就是盜竊了；在窗口電腦上取款，柜員是可以被騙的，故成立信用卡詐騙罪。事實(shí)上，冒用他人信用卡在窗口取款，柜員只是幫客戶刷一下卡，一般不分辨卡的真假，并沒(méi)有識(shí)別銀行卡的職責(zé)。事實(shí)上識(shí)別非常困難，柜員幾乎不可能做到。所以，這種冒用情形被認(rèn)定為構(gòu)成“信用卡詐騙罪”觀點(diǎn)，不過(guò)是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的結(jié)果。遺憾的是這樣一種想當(dāng)然的結(jié)論，卻在法學(xué)界長(zhǎng)期流行。
ATM機(jī)（實(shí)指ATM機(jī)+主機(jī)的組合）對(duì)數(shù)字是具有意識(shí)能力、判斷能力和行為能力的。數(shù)字意識(shí)能力就是按數(shù)字鍵，ATM機(jī)立即會(huì)產(chǎn)生類似于意識(shí)的識(shí)別反應(yīng)；數(shù)字判斷能力就是能夠?qū)︔斎氲拿艽a是否與預(yù)留的相符，取款金額是否小于存款余額等作出判斷；數(shù)字行為能力就是指服務(wù)器返回給ATM機(jī)的數(shù)字信息（指令），可以啟動(dòng)ATM機(jī)實(shí)施付款行為。ATM機(jī)就是這三種數(shù)字能力的有機(jī)結(jié)合體，無(wú)需有人干預(yù)就能獨(dú)立工作，如同一個(gè)數(shù)字電子代理人。為了配合數(shù)字電子代理人管理銀行業(yè)務(wù)的需要，將銀行意志設(shè)計(jì)成相關(guān)的程序，安裝在銀行電腦系統(tǒng)中，又把客戶的賬戶和密碼都設(shè)計(jì)成純數(shù)字化的，于是ATM機(jī)就成為了代表銀行意志的——具有數(shù)字識(shí)別能力、判斷能力和行為能力的——交易主體，獨(dú)立自主地與客戶進(jìn)行存款、取款等交易行為，辦理各種銀行業(yè)務(wù)，具有一定的民事行為能力。可見(jiàn)，ATM機(jī)的本質(zhì)就是代表銀行意志的交易主體，具有相對(duì)獨(dú)立的民事主體地位。誠(chéng)然，ATM機(jī)盡管智能化程度較低，功能也很有限，但是對(duì)辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行交易業(yè)務(wù)而言，ATM機(jī)能足以勝任。顯然，ATM機(jī)作為代表銀行意志的民事交易主體的法律地位，與法學(xué)家心目中的ATM機(jī)只是精巧機(jī)器的觀點(diǎn)相比，存在天壤之別，是無(wú)法相提并論的。
自立法之日起，信用卡詐騙罪一直紛爭(zhēng)不斷。原因是沒(méi)弄明白ATM機(jī)的本質(zhì)及其民事交易主體的法律地位。一旦了解ATM機(jī)的法律地位，信用卡詐騙罪的內(nèi)涵就不難理解了，無(wú)非就是ATM機(jī)被騙了。我國(guó)銀行卡大多是技術(shù)含量低的磁條卡，承載的信息有限，只能儲(chǔ)存賬號(hào)與密碼信息。銀行卡信息要是泄露了，獲得這些信息的人很容易克隆銀行卡。當(dāng)有人在ATM機(jī)上使用克隆卡或者冒用客戶的真卡時(shí)，ATM機(jī)不能分辨出是他人在冒用，只要賬戶和密碼信息是對(duì)的，ATM機(jī)都視為是客戶自己使用。這種他人冒用也被視為客戶自己使用的情形，相當(dāng)于機(jī)器（ATM機(jī)）被騙了一樣。此乃“使用偽造的信用卡”和“冒用他人信用卡”的準(zhǔn)確內(nèi)涵，這里打破了“機(jī)器不能被騙”的公理。過(guò)去機(jī)器沒(méi)有意識(shí)不會(huì)判斷，這個(gè)公理是正確的；隨著現(xiàn)代科技的進(jìn)步，出現(xiàn)了有意識(shí)能力、有判斷能力和有行為能力的智能機(jī)器，機(jī)器被騙已經(jīng)是無(wú)法回避的客觀存在，信用卡詐騙罪的本質(zhì)就是機(jī)器被騙。或許立法者們并沒(méi)有意識(shí)到，這一立法例開創(chuàng)了機(jī)器能夠被騙的先河，還走在了法學(xué)理論界的前面，體現(xiàn)了時(shí)代的要求和進(jìn)步，實(shí)屬意料之外。
下面談兩個(gè)爭(zhēng)議很大的有關(guān)ATM機(jī)的案件。一個(gè)是利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡取款的案件，另一個(gè)是許霆案。張某去ATM機(jī)上取款時(shí)，意外發(fā)現(xiàn)卡無(wú)法插入，原因是前一個(gè)取款人使用ATM機(jī)后忘記把銀行卡退出就離開了。張某查詢后發(fā)現(xiàn)，這張沒(méi)有退出的銀行卡中有五萬(wàn)余元存款。于是張某按了幾次取款鍵共取出15000元，然后把密碼修改后將卡退出。該案如何定性產(chǎn)生了爭(zhēng)議，有定盜竊的，有定侵占的，有定信用卡詐騙的，有定無(wú)罪的，莫衷一是。
曾有學(xué)者發(fā)表兩篇長(zhǎng)文，與其他學(xué)者論戰(zhàn)，認(rèn)為張某應(yīng)定盜竊罪。筆者大致瀏覽了這位學(xué)者的文章，該學(xué)者顯然是用自己熟悉的事物，來(lái)類比不了解的事物，這樣容易犯想當(dāng)然的錯(cuò)誤。這位學(xué)者的觀點(diǎn)正好犯了這種錯(cuò)誤，并且在許霆案中他也犯了同樣的錯(cuò)誤。
張某行為如何定性？無(wú)需長(zhǎng)篇論證，在事實(shí)層面就能解決問(wèn)題。這位學(xué)者的長(zhǎng)篇論文，筆者認(rèn)為不過(guò)是由于門戶之見(jiàn)引發(fā)的口水戰(zhàn)，沒(méi)有任何實(shí)際意義。
發(fā)現(xiàn)他人的銀行卡沒(méi)有退出，ATM機(jī)仍處于待操作狀態(tài)時(shí)，張某按鍵取款5000元，ATM機(jī)需要把銀行卡賬戶信息與請(qǐng)求取款的金額一并發(fā)送給服務(wù)器。換言之，按鍵取款5000元不是孤立的，必須與賬戶信息一起發(fā)送，服務(wù)器收到后，要根據(jù)賬戶信息從數(shù)據(jù)庫(kù)中（相當(dāng)于銀行總賬簿，所有的客戶信息都在其中）調(diào)出對(duì)應(yīng)賬戶的存款余額，并比較取款金額與存款余額的大小。如果請(qǐng)求取款數(shù)大于存款余額，則不同意取款，返回ATM機(jī)的指令將不啟動(dòng)付款開關(guān)，在屏幕上顯示“余額不足，交易失敗”；如果取款數(shù)小于存款余額，則同意取款5000元，存款余額扣除取款數(shù)5000元得出新的余額數(shù)字后，把新的存款余額等信息重新寫入到數(shù)據(jù)庫(kù)中，服務(wù)器再向ATM機(jī)發(fā)送付款指令。ATM機(jī)收到服務(wù)器的指令，自動(dòng)啟動(dòng)內(nèi)設(shè)的付款機(jī)構(gòu)，取款人能聽(tīng)到“刷刷刷”的聲音，開始實(shí)施付款行為，并在屏幕上顯示“交易成功，請(qǐng)?zhí)崛‖F(xiàn)金”。
顯然，盡管張某不需要再輸入密碼可以取款操作，但張某取款必須要使用他人的賬戶信息，仍然是冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪是無(wú)可爭(zhēng)辯的。學(xué)者們關(guān)于成立盜竊罪、侵占罪或者無(wú)罪的觀點(diǎn)，都是沒(méi)有事實(shí)依據(jù)的。這些長(zhǎng)篇大論式的法理論證得出的錯(cuò)誤結(jié)論，全部是違背了罪刑法定原則的，這些人還惲然不知。
許霆案也就是一個(gè)軟件瑕疵造成的，可是鬧得全國(guó)沸沸揚(yáng)揚(yáng)的。這種軟件瑕疵完全可以在任何一臺(tái)ATM機(jī)上人為地重現(xiàn)。許霆案件的本質(zhì)就是個(gè)支付錯(cuò)誤，只是這個(gè)錯(cuò)誤被重復(fù)了171次而已。當(dāng)許霆按取款1000元，ATM機(jī)立即意識(shí)到了，并計(jì)算出取款金額與100的商值為10，符合取款條件，做好了為許霆支付10張100元人民幣的準(zhǔn)備，只等服務(wù)器下達(dá)指令實(shí)施付款。接下來(lái)ATM機(jī)還要把取款金額字符串“1，000”（由一個(gè)字符“1”和一個(gè)字符“，”及三個(gè)字符“0”組成的）轉(zhuǎn)換為整數(shù)并連同賬戶信息發(fā)送給服務(wù)器，轉(zhuǎn)換過(guò)程中產(chǎn)生錯(cuò)誤，千位數(shù)后面的數(shù)字都被舍去，結(jié)果許霆取款1000元的請(qǐng)求，報(bào)送服務(wù)器時(shí)變成了許霆取款1元的請(qǐng)求，服務(wù)器收到后立即從數(shù)據(jù)庫(kù)中調(diào)出許霆賬戶的存款余額數(shù)，因其賬戶上有176.97元的余額，大于請(qǐng)求取款數(shù)1元而符合取款條件，服務(wù)器運(yùn)行取款程序從存款余額中扣賬1元后，將得出新的存款余額數(shù)字存入數(shù)據(jù)庫(kù)，然后服務(wù)器向ATM機(jī)返回付款指令。ATM機(jī)收到的付款指令，只是ATM機(jī)付款機(jī)構(gòu)的數(shù)字開關(guān)，只能開啟付款機(jī)構(gòu)執(zhí)行付款操作，并沒(méi)有具體付款多少的內(nèi)容。付款機(jī)構(gòu)被啟動(dòng)后，支付金額并不是服務(wù)器同意付款的1元，而是根據(jù)ATM機(jī)先前計(jì)算得出的商值10支付的，付給許霆10張100元人民幣即1000元。實(shí)際付款1000元比服務(wù)器同意付款1元多了999元，出現(xiàn)了支付錯(cuò)誤。正是這個(gè)程序瑕疵的作用，ATM機(jī)才發(fā)生了支付錯(cuò)誤。這個(gè)程序瑕疵的存在，要發(fā)生支付錯(cuò)誤也是有條件的，取款金額不得少于1000。若取款金額不超過(guò)1000元，取款金額字符串只有三位數(shù)，上述程序瑕疵就不起作用，字符串轉(zhuǎn)換為整數(shù)就不會(huì)出錯(cuò)，也就不會(huì)發(fā)生支付錯(cuò)誤。因此，許霆只要是取款1000元以下，最多只能取出一百元，之后再也不可能取出錢來(lái)。
認(rèn)為許霆盜竊的法學(xué)家，把這種軟件有瑕疵的ATM機(jī)狀態(tài)，比做是主人忘記上鎖的房間，這是對(duì)ATM機(jī)缺乏了解的結(jié)果，實(shí)際不是這么回事。許霆案中的那臺(tái)ATM機(jī)，只要取款少于1000元，就不會(huì)出問(wèn)題。例如，取1000元，只扣一元，出現(xiàn)錯(cuò)誤；接下來(lái)，取500元，就要扣500元，并不會(huì)出錯(cuò)。因此，所謂主人忘記鎖門的觀點(diǎn)，根本就是子虛鳥有的。假如許霆取1000元時(shí)，房門忘記鎖了，那么接下來(lái)許霆取500元，因其賬戶余額不足無(wú)法取出錢來(lái)，房門又被鎖了，這豈不是很荒唐么？還有，銀行的每一分錢，銀行數(shù)據(jù)庫(kù)中都是有記錄的。例如取1000元，只扣賬1元，另外999元在數(shù)據(jù)庫(kù)中是沒(méi)有任何記錄的，并沒(méi)有從其他賬戶中減少了999元。事實(shí)上，只要將服務(wù)器的記錄與ATM機(jī)記錄比較一下，弄明白其中的含義，就知道是ATM機(jī)發(fā)生了支付錯(cuò)誤。對(duì)此，廣州市商業(yè)銀行和廣電運(yùn)通公司是一清二楚的。由于這臺(tái)ATM機(jī)是廣州商業(yè)銀行租用廣電運(yùn)通公司的，并由該公司負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)維護(hù)，ATM機(jī)出現(xiàn)支付錯(cuò)誤，自然要由廣電運(yùn)通公司負(fù)責(zé)賠償。這就是為何事發(fā)后廣電運(yùn)通公司很快就全額賠償了廣州市商業(yè)銀行經(jīng)濟(jì)損失的原因。
盜竊論者堅(jiān)持認(rèn)為，第一次取款是不當(dāng)?shù)美�，第二次及以后就是盜竊了。許霆的操作是常規(guī)的，ATM機(jī)程序本身是銀行設(shè)置的，第一次取款是不當(dāng)?shù)美脑挘敲吹诙渭耙院笏械娜】钚袨�，都�?yīng)是不當(dāng)?shù)美�。因�(yàn)槿】畛绦虺霈F(xiàn)問(wèn)題后沒(méi)有調(diào)整過(guò)來(lái)，再次運(yùn)行的結(jié)果一定是同種性質(zhì)的。假如第二次認(rèn)定盜竊能夠成立的話，意味著該ATM機(jī)運(yùn)行同樣的程序出現(xiàn)了違背銀行意志的結(jié)果。這是不可思議的事。道理很簡(jiǎn)單，ATM機(jī)程序是按照銀行的意志設(shè)計(jì)的，就算存在問(wèn)題，運(yùn)行起來(lái)也不可能發(fā)生違背銀行意志的結(jié)果。因此，盜竊一說(shuō)違反了計(jì)算機(jī)軟件程序的常識(shí)。
勿庸諱言，許霆案盜竊論，沒(méi)有任何事實(shí)根據(jù)，是主觀主義刑法觀的經(jīng)典案例。此案不需費(fèi)多大力氣，只要弄臺(tái)ATM機(jī)模擬許霆案發(fā)時(shí)的狀態(tài)，讓盜竊論者自己操作一試，盜竊的神話就會(huì)自然破滅。
（五）關(guān)于涉計(jì)算機(jī)犯罪的問(wèn)題
實(shí)務(wù)中，涉計(jì)算機(jī)犯罪案件定性存在問(wèn)題是最多的，最常見(jiàn)的錯(cuò)誤是詐騙罪被認(rèn)定為盜竊罪。無(wú)論是高法公報(bào)案例，還是《刑事審判參考》案例，凡是涉及計(jì)算機(jī)的，幾乎很少有定性不出錯(cuò)的。
此類案件涉及計(jì)算機(jī)方面的知識(shí)，尤其是程序方面的知識(shí)，刑法學(xué)家及法學(xué)學(xué)子們知道的較少。另外，理論界普遍認(rèn)同“機(jī)器不能被騙”的所謂公理。因此，實(shí)務(wù)中遇到涉計(jì)算機(jī)犯罪案件時(shí)，認(rèn)定案件事實(shí)經(jīng)常偏離了客觀實(shí)際，定性錯(cuò)誤已是司空見(jiàn)慣了。2011年9月高法高檢出臺(tái)了計(jì)算機(jī)犯罪的司法解釋，情況未見(jiàn)明顯好轉(zhuǎn)，問(wèn)題依然嚴(yán)重。
準(zhǔn)確認(rèn)定此類案件的事實(shí)，計(jì)算機(jī)軟件程序方面的基礎(chǔ)知識(shí)是必須要了解的。否則，要么無(wú)從著手，要么自以為是，出現(xiàn)偏差。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能和作用，實(shí)際上就是計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序的功能和作用。應(yīng)用程序是代表人的意志的，體現(xiàn)人的思維與行為，應(yīng)用程序的實(shí)質(zhì)就是人的思維與行為的固化。采用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行事務(wù)管理，無(wú)非是對(duì)現(xiàn)實(shí)中的某個(gè)管理環(huán)節(jié)或某些事項(xiàng)，以電腦管理替代人工管理，實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化和提高效率。因此，計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序的操作行為（程序運(yùn)行）及操作結(jié)果（程序運(yùn)行結(jié)果），就是案件事實(shí)的重要組成部分。問(wèn)題在于這一部分案件事實(shí)的表現(xiàn)形式特殊，客觀存在卻又看不見(jiàn)，摸不著，容易被忽視或者誤解。
涉計(jì)算機(jī)犯罪案件主要有三大類：第一大類是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)與非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)類（刑法第二百八十五條），第二大類是破壞計(jì)算信息系統(tǒng)功能類（刑法第二百八十六條），第三大類是利用計(jì)算機(jī)實(shí)施其他犯罪類（刑法第二百八十七條）。從表面上，它們似乎是容易分辨的，實(shí)際遠(yuǎn)不是這么回事。主要原因是遇到的三大類計(jì)算機(jī)犯罪的實(shí)際案例，一般都是刪除修改了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的部分?jǐn)?shù)據(jù)，表現(xiàn)形式上是相同的。在這種情形下，準(zhǔn)確區(qū)分此罪與彼罪界限，關(guān)鍵就要弄清楚被行為人刪除或者修改的數(shù)據(jù)類型。若是計(jì)算機(jī)控制權(quán)限方面的數(shù)據(jù)被刪除修改了，例如管理員密碼，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)管理員失去對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的控制，就屬于非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；若是涉及計(jì)算機(jī)功能方面的數(shù)據(jù)被刪除修改了，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能正常發(fā)揮出現(xiàn)異常的，就屬于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；若是涉及計(jì)算機(jī)管理應(yīng)用方面的數(shù)據(jù)被修改刪除了，就屬于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的金融詐騙、盜竊、貪污、竊取國(guó)家秘密或者其他類型犯罪。涉計(jì)算機(jī)犯罪最常見(jiàn)的情形，就是沒(méi)有管理權(quán)限的人非法侵入系統(tǒng)后，利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)自身的軟件程序功能，對(duì)其中存儲(chǔ)的部分管理性質(zhì)數(shù)據(jù)進(jìn)行修改刪除的操作，致使這部分?jǐn)?shù)據(jù)的正常管理秩序被人為地改變了。
計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)應(yīng)用程序，通常會(huì)要求注冊(cè)取得賬號(hào)，不同的賬號(hào)代表不同的角色。角色的區(qū)別與管理，一般都是采用用戶名（賬號(hào)）與密碼這樣一組數(shù)據(jù)來(lái)代表角色的身份信息。這組身份信息需要配合使用，角色才能登錄計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。登錄后，任何允許操作的背后都是應(yīng)用程序，都要依附于角色賬號(hào)才能運(yùn)行。換言之，操作選項(xiàng)都要以角色賬號(hào)的名義實(shí)施的，根本不存在脫離角色賬號(hào)的單獨(dú)操作行為。
所有計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)，都是電子信息數(shù)據(jù)，本質(zhì)上完全一樣。只是在不同的應(yīng)用程序中，電子信息數(shù)據(jù)被賦予不同的內(nèi)容。例如，銀行計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的電子信息數(shù)據(jù)，是代表客戶債權(quán)的，代表了財(cái)產(chǎn)性利益，并不代表財(cái)物（現(xiàn)金）本身的。無(wú)論是將現(xiàn)金存入銀行，從現(xiàn)金到債權(quán)，還是從銀行提取現(xiàn)金，從債權(quán)到現(xiàn)金，銀行與客戶雙方需要通過(guò)交易過(guò)程才能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換，這個(gè)交易過(guò)程就是銀行計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的核心功能之所在。因此，錢存入銀行與錢存入保險(xiǎn)柜，兩者性質(zhì)是完全不同的，不可以相提并論。對(duì)此，許多人存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
高法公報(bào)案例案例一，郝景文、郝景龍盜竊案。1998年6、7月間，郝景龍、郝景文因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，商議使用調(diào)制解調(diào)器通過(guò)電話錢將自己使用的計(jì)算機(jī)與銀行的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)連接，侵入中國(guó)工商銀行揚(yáng)州市分行儲(chǔ)蓄所網(wǎng)點(diǎn)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。后郝景文多次到中國(guó)工商銀行揚(yáng)州分行數(shù)個(gè)儲(chǔ)蓄所踩點(diǎn)，并購(gòu)買了調(diào)制解調(diào)器2只，遙控玩具一只，郝景龍制作了侵入銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)裝置。1998年8月下旬，郝景文在揚(yáng)州郊區(qū)雙橋鄉(xiāng)雙橋村王莊村民組以呂俊昌的名義租借房間1間，并在房屋內(nèi)連接電話分機(jī)1部。1998年9月7日，郝景文以呂俊昌、王君等16個(gè)假名在白鶴儲(chǔ)蓄所開立16個(gè)活期存款賬戶。其間郝景龍制作調(diào)試侵入銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)裝置，并向郝景文傳授安裝方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潛入白鶴儲(chǔ)蓄所，將郝景龍制作的部分侵入銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)裝置與該所計(jì)算機(jī)連接。當(dāng)日上午9時(shí)許，郝景文竄至白鶴儲(chǔ)蓄所，并與郝景龍聯(lián)系，郝景龍指使郝景文打開侵入銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)裝置的遙控開關(guān)。中午12時(shí)32分至12時(shí)42分，郝景龍?jiān)诤戮拔牡淖庾》績(jī)?nèi)操作計(jì)算機(jī)，分別向事前在白鶴儲(chǔ)蓄所以呂俊昌、王君等假名開立的16個(gè)活期存款賬戶各輸入存款4.5萬(wàn)元，共計(jì)人民幣72萬(wàn)元。爾后，郝景文、郝景龍從中午12時(shí)50分至14時(shí)零6分，利用銀行的通存通兌業(yè)務(wù)，在中國(guó)工商銀行揚(yáng)州市分行下設(shè)的多家儲(chǔ)蓄所網(wǎng)點(diǎn)取款共計(jì)26萬(wàn)元。當(dāng)兩人竄至汶河儲(chǔ)蓄所要求支取人民幣4萬(wàn)元時(shí)，因該所工作人員向其索要身份證查驗(yàn)，兩人惟恐慌罪行敗露，遂逃回鎮(zhèn)江市。郝景龍分得贓款13.5萬(wàn)元，郝景文分得贓款12.5萬(wàn)元。
揚(yáng)州市檢察院以郝景文、郝景龍犯盜竊罪提起公訴，法院以兩人犯盜竊罪分別判處死刑和無(wú)期徒刑。
此案盜竊定性存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。兩行為人采取了系列秘密的手段，都不是取得財(cái)物的直接行為，都是預(yù)備行為。實(shí)際上，兩人利用當(dāng)班柜員吃飯或者暫時(shí)離開崗位不進(jìn)行電腦操作的間隙，此時(shí)當(dāng)班柜員電腦仍然處于可操作的狀態(tài)，類似于利用他人遺忘在ATM機(jī)中的銀行卡取款時(shí)的狀態(tài)一樣，采用技術(shù)手段，使自己的電腦成功替代當(dāng)班柜員的電腦。如此一來(lái)，郝景文能夠操作自己的電腦，以當(dāng)班柜員的名義，向銀行服務(wù)器發(fā)送特定賬戶存款請(qǐng)求。這些請(qǐng)求都是以當(dāng)班柜員的名義實(shí)施，服務(wù)器收到后也是視為當(dāng)班柜員發(fā)出的請(qǐng)求并同意存款的。采取這種方式憑空往16本存折賬戶存入72萬(wàn)元后，接著行為人利用銀行通存通兌功能去取款。兩人利用柜員不明虛假“存款”的真相，成功騙取26萬(wàn)元現(xiàn)金。然而，銀行電腦系統(tǒng)記錄是非常清楚的，兩人要在下班之前取得款項(xiàng)，一旦柜員下班時(shí)打出當(dāng)天交易的匯總表，兩人冒用柜員名義往16個(gè)活期存款賬戶各存入4.5萬(wàn)元的事實(shí)，立即就會(huì)被發(fā)現(xiàn)。行為人先獲得了虛假的債權(quán)，進(jìn)而利用虛假債權(quán)向銀行主張權(quán)利，銀行柜員不明真相被騙才交付現(xiàn)金的。因此，直接行為當(dāng)然是騙取不是竊取，故成立詐騙罪。案件審理時(shí)，行為人始終辯解不是盜竊行為，而是詐騙行為，他們的辯解是有道理的。
銀行計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的程序，是代表銀行意志和行為的載體。只要這個(gè)程序沒(méi)有被改變，運(yùn)行程序作案是不可能違背銀行意志的，從而直接排除了成立盜竊罪的可能性。盜竊說(shuō)存在一個(gè)無(wú)法解決的矛盾，就是盜竊了誰(shuí)的錢？行為人完全通過(guò)電腦操作實(shí)現(xiàn)，若盜竊72萬(wàn)元成立，銀行電腦系統(tǒng)中必然要有被害人的存款減少72萬(wàn)元。事實(shí)上，銀行電腦系統(tǒng)中并沒(méi)有任何賬戶減少了72萬(wàn)元，因此，盜竊說(shuō)是沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)的。
高法公報(bào)案例二，河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院訴楊志成盜竊案。楊志成也是冒用管理人員的名義，非法侵入鄭州丹尼斯百貨有限公司電腦積分管理系統(tǒng)，在沒(méi)有向公司交納費(fèi)用的情況下，對(duì)自己持有的作廢VIP積分卡進(jìn)行虛假充值，騙取了公司的積分（相當(dāng)于財(cái)產(chǎn)性利益），然后持積分卡在該公司商場(chǎng)使用消費(fèi)騙取公司的財(cái)物。在公司的VIP積分卡管理系統(tǒng)中，同樣沒(méi)有公司積分被盜的記錄。故只能是詐騙行為，不是盜竊行為。
高法公報(bào)案例三，上海市靜安區(qū)人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財(cái)物案。朱建勇是非法侵入他人的股票賬戶，冒用他人的名義低價(jià)賣出他人股票或者高價(jià)買入股票，所賣股票的收益歸屬賬戶主人所有，高價(jià)買入的股票權(quán)益也歸賬戶主人所有。這種行為其實(shí)就是民法上的無(wú)權(quán)代理行為，不符合任何犯罪構(gòu)成，只需要賠償賬戶主人的經(jīng)濟(jì)損失即可。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定朱建勇構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)。這種行為本身并不毀壞財(cái)物，財(cái)物（股票）價(jià)值本身沒(méi)有變化，僅是通過(guò)交易使得財(cái)物（股票）發(fā)生了轉(zhuǎn)移。還有就是，賬戶主人具有從行為人的操作中獲利的可能性。假如主人股票被低價(jià)拋售后，連續(xù)出現(xiàn)數(shù)個(gè)跌停價(jià)，那么賬戶主人有可能因此行為而減少損失。同樣，高價(jià)買入股票后，連續(xù)出現(xiàn)漲停價(jià)，賬戶主人也有可能從中獲益。說(shuō)明故意毀壞財(cái)物的定性并不符合實(shí)際。類似的案例還有《刑事審判參考》第106號(hào)孔慶濤盜竊案，第325號(hào)錢炳良盜竊案等，兩起案件都作盜竊定性，實(shí)際都是無(wú)罪案件。《刑事審判參考》裁判文書選登的嚴(yán)峻故意毀壞財(cái)物案也是一樣的情形。
高法公報(bào)案例四，上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動(dòng)、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案。兩行為人是非法獲取上海茂立實(shí)業(yè)公司的賬號(hào)和密碼后，非法侵入該公司的在線充值系統(tǒng)，假冒該公司的管理員的名義，對(duì)他人的QQ賬號(hào)進(jìn)行非法充值，以此向被充值QQ賬號(hào)主人收取錢財(cái)。這里也是騙取而不是竊取，只成立詐騙罪而非盜竊罪。
高法公報(bào)案例五，南京市玄武區(qū)人民檢察訴余剛等四人盜竊案。此案中的四行為人通過(guò)木馬病毒程序截取他人網(wǎng)上銀行賬戶和密碼，然后冒充網(wǎng)銀主人進(jìn)入賬戶轉(zhuǎn)賬的行為，屬于冒用他人信用卡的行為，是構(gòu)成信用卡詐騙罪，不是構(gòu)成盜竊罪。
高法公報(bào)案例六，無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院訴馬志松等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案。該案實(shí)際上是非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。對(duì)域名服務(wù)器的解析功能產(chǎn)生干擾的部分，由于被控制的每臺(tái)域名服務(wù)器只對(duì)一個(gè)網(wǎng)站的解析產(chǎn)生了干擾，相對(duì)于不計(jì)其數(shù)的網(wǎng)站而言，干擾是微不足道的，不會(huì)對(duì)整個(gè)域名解析服務(wù)器的功能產(chǎn)生多大的影響，故這個(gè)部分不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。對(duì)傳播病毒的部分，本案中的木馬病毒只盜取網(wǎng)游賬號(hào)和密碼等身份信息，一般不會(huì)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，因此這部分同樣不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。行為時(shí)因《刑法修正案七》尚未出臺(tái)，馬志松等人的行為案發(fā)時(shí)單獨(dú)不成立犯罪，需要與利用竊取的網(wǎng)游賬號(hào)與密碼實(shí)施詐騙犯罪的行為人結(jié)合起來(lái)，才能追究馬志松等人詐騙犯罪的刑事責(zé)任
《刑事審判參考》第48號(hào)趙某操縱證券交易價(jià)格案。趙某非法侵入三亞上證計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，為了使自己拋售相應(yīng)股票獲利，利用系統(tǒng)中委托報(bào)盤數(shù)據(jù)庫(kù)未設(shè)置密碼的程序漏洞，采取修改計(jì)算機(jī)中委托報(bào)盤的數(shù)據(jù)，拉高“興業(yè)房產(chǎn)”“蓮花味精”股票價(jià)格，造成兩支股票交易價(jià)格出現(xiàn)異常波動(dòng)，三亞上證因無(wú)力支付巨額買入股票資金而被迫平倉(cāng)，經(jīng)濟(jì)損失達(dá)295萬(wàn)元。趙某的行為同時(shí)符合操縱證券交易價(jià)格罪（現(xiàn)已修改）和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪按破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪處罰。其中，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為，造成巨額經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)是后果特別嚴(yán)重。
《刑事審判參考》第68號(hào)呂薛文破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案。呂薛文與中國(guó)公眾多媒體通信網(wǎng)廣州主機(jī)管理員爭(zhēng)奪廣州主機(jī)控制權(quán)，廣州主機(jī)最高權(quán)限密碼被呂薛文二次修改失效而使管理員失去控制權(quán)，廣州主機(jī)受呂薛文非法控制達(dá)15小時(shí)。該行為是非法控制計(jì)算機(jī)行為，并非是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，在失控的15小時(shí)期間，廣州主機(jī)仍然正常運(yùn)行發(fā)揮其功能作用。案發(fā)時(shí)《刑法修正案七》尚未出臺(tái)，該行為案發(fā)時(shí)尚未構(gòu)成犯罪。
《刑事審判參考》第527號(hào)詹偉東、詹偉京盜竊案。兩行為人申報(bào)紡織品出口配額獲得批準(zhǔn)，然后出售所騙取的紡織品出口配額獲利，都是以被害單位隆科興公司的名義實(shí)施詐騙取得成功的，因此是騙取行為成立詐騙罪，不成立盜竊罪。
《刑事審判參考》第602號(hào)程稚瀚盜竊案。程稚瀚非法侵入北京移動(dòng)通信有限責(zé)任公司充值中心，將已充值的充值卡數(shù)據(jù)重新寫入未充值數(shù)據(jù)庫(kù)中，是冒充被害單位充值中心管理員實(shí)施了數(shù)據(jù)管理行為，從而騙取被害單位北京移動(dòng)通信公司充值卡數(shù)據(jù)并出售牟利，其行為也是詐騙行為，只能成立詐騙罪，而不是盜竊罪。
《刑事審判參考》第766號(hào)鄧瑋銘盜竊案。鄧瑋銘利用易寶支付系統(tǒng)升級(jí)時(shí)出現(xiàn)的問(wèn)題——對(duì)上海電信有限公司所屬的聚信卡支付系統(tǒng)返回的代碼不能正確識(shí)別，采取惡意交易的方式購(gòu)買游戲點(diǎn)數(shù)并出售牟利。鄧瑋銘獲得游戲點(diǎn)數(shù)時(shí)，此時(shí)易寶支付系統(tǒng)本身的識(shí)別判斷功能并沒(méi)有失效，仍然是可以進(jìn)行識(shí)別判斷的。唯有當(dāng)用戶使用上海電信公司所屬聚信卡支付系統(tǒng)支付購(gòu)買游戲點(diǎn)數(shù)的款項(xiàng)時(shí)，上海電信公司聚信卡支付系統(tǒng)操作返回的代碼，易寶支付系統(tǒng)不能正確識(shí)別，因此，用戶無(wú)論所輸入聚信卡賬號(hào)與密碼是否正確、是否已經(jīng)支付，易寶支付系統(tǒng)對(duì)返回的代碼都視為已經(jīng)支付了款項(xiàng)，對(duì)購(gòu)買游戲點(diǎn)數(shù)的用戶發(fā)放相應(yīng)的游戲點(diǎn)數(shù)。鄧瑋銘是利用易寶支付系統(tǒng)這個(gè)漏洞，以自己的名義采取虛假支付手段，騙取了易寶交付的游戲點(diǎn)數(shù)（虛擬財(cái)物），故成立詐騙罪而非盜竊罪。
《刑事審判參考》第783號(hào)童莉、蔡少英破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案及《刑事審判參考》第784號(hào)孫小虎破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案。案中行為人都是交警隊(duì)聘請(qǐng)的交通協(xié)管員。對(duì)內(nèi)他們實(shí)施的是盜用交警隊(duì)具有處罰權(quán)的交通警察賬號(hào)和密碼，非法侵入交通違法信息管理系統(tǒng)，以被盜用賬號(hào)干警的名義對(duì)交通違章行為有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，是一種假冒交通警察違法處理公務(wù)的行為。對(duì)外他們謊稱能夠?qū)煌ㄟ`法人的違章記錄進(jìn)行所謂的內(nèi)部處理并收取費(fèi)用。這種內(nèi)外結(jié)合的行為方式，符合招搖撞騙的行為特征。
《刑事審判參考》第795號(hào)陳某盜竊案。陳某利用工作之便，秘密復(fù)制QQ密�？〝�(shù)據(jù)，然后給自己及朋友的QQ號(hào)進(jìn)行充值。該行為談不上是盜竊行為，因?yàn)閺?fù)制后數(shù)據(jù)仍然存在沒(méi)有丟失，并且都被重新制成了密�？ㄍ度胧袌�(chǎng)。只是行為人復(fù)制后，行為人不用花錢購(gòu)買密保卡，也能使用密�？〝�(shù)據(jù)進(jìn)行充值。這里存在一個(gè)誰(shuí)先充值誰(shuí)有效的問(wèn)題。陳某使用密�？〝�(shù)據(jù)先充值，那么購(gòu)買含有相應(yīng)數(shù)據(jù)密�？ǖ娜说扔谑琴I了一張廢卡，反之亦然。充值系統(tǒng)對(duì)陳某并沒(méi)有花錢購(gòu)買密�？ú荒芊直�，就可能受騙并按陳某的要求對(duì)相應(yīng)的QQ號(hào)充值。由此可見(jiàn)，陳某獲得的Q幣是騙取的，并非是竊取了Q幣，故只能是詐騙罪而非盜竊罪。需要補(bǔ)充的是，陳某只是秘密復(fù)制了密�？ㄏ嚓P(guān)數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)只是獲取虛擬財(cái)物Q幣的條件，不是虛擬財(cái)物Q幣本身，不具有財(cái)產(chǎn)意義。
（六）關(guān)于刑民交叉定性疑難的問(wèn)題
刑民交叉案件，是指在形式上民事法律關(guān)系刑事法律關(guān)系共存的案件。刑事實(shí)務(wù)中處理此類案件時(shí)，司法人員的刑事思維往往自覺(jué)不自覺(jué)地受到民事思維的干擾而迷失了方向，定性疑難是在情理之中的。
刑民交叉案件定性疑難是個(gè)假命題。之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)樾谭ㄖ魂P(guān)注直接行為，只對(duì)直接行為定罪并處以刑罰。換言之，行為人所有的行為中，只有直接造成危害社會(huì)后果發(fā)生的，才是刑罰懲治的對(duì)象和目標(biāo)。因此，對(duì)于刑民交叉案件定性時(shí)，要始終把注意力集中在案件事實(shí)上，從中找出直接行為，根據(jù)主客觀相一致+全面評(píng)價(jià)+禁止重復(fù)評(píng)價(jià)三原則，直接確定罪名，這就是直接定性模式。為了避免受到干擾，定罪時(shí)所有的民事法律思維都要自覺(jué)抵制，只要在頭腦中出現(xiàn)了民法概念，必須堅(jiān)決予以清除。
刑民交叉案件發(fā)生之后，存在一個(gè)受犯罪行為直接侵害的被害人，這個(gè)才是刑法意義上的被害人。搞清楚案件的刑事被害人是誰(shuí)，對(duì)于確定案件中的犯罪行為也是非常重要的。刑民交叉案件一旦發(fā)生，刑事被害人可能有私力救濟(jì)行為，可能會(huì)提起民事訴訟，還有公安機(jī)關(guān)介入后可能有追贓行為。這些案發(fā)后的行為，都有可能挽回刑事被害人自身遭受的經(jīng)濟(jì)損失，造成實(shí)際的“被害人”會(huì)發(fā)生變化。就是這種變化，會(huì)對(duì)此類案件的定性帶來(lái)很大的困擾，或者定性不準(zhǔn)，或者重復(fù)評(píng)價(jià)而定數(shù)罪。
三段論定性模式是法學(xué)專家們推崇的方式。這種模式因其自身存在重大缺陷，應(yīng)對(duì)這種刑民交叉的案件更是力不從心。受民事法律思維的嚴(yán)重干擾，莫說(shuō)是法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)子們，就是刑法學(xué)專家都很容易誤入歧途，定性錯(cuò)誤時(shí)有發(fā)生。
筆者還發(fā)現(xiàn)，刑民交叉案件發(fā)案率比較高，但能進(jìn)入司法程序的刑民交叉的案件，數(shù)量并不多。原因很簡(jiǎn)單，公安因?yàn)榘讣ㄐ岳щy而立案數(shù)相對(duì)較少。從公布的案件看，所謂的刑民交叉案件，其中有不少是無(wú)罪的純民事案件。這種情形是司法機(jī)關(guān)定性錯(cuò)誤的結(jié)果。另外可提起刑事附帶民事訴訟的案件，也談不上是刑民交叉的情形，而是刑事犯罪與民事侵權(quán)合一的案件。典型的刑民交叉案件，除了存在犯罪行為本身外，往往還存在有相對(duì)獨(dú)立的民事法律關(guān)系。其中兩種法律關(guān)系之間，有的是直接關(guān)系，例如以單位名義拉存款后自己貪污的情形，犯罪行為本身能夠成立表見(jiàn)代理；有的間接關(guān)系，例如騙租車輛之后，偽造手續(xù)抵押借款后非法占有，這里的抵押借款的民事行為與先前的合同詐騙之間，是間接關(guān)系。所謂的抵押借款的實(shí)質(zhì)是犯罪后的銷贓行為，行為人并沒(méi)有贖回的打算。
法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)。應(yīng)用直接定性模式，熟練應(yīng)對(duì)刑民交叉案件的定性，需要多多閱讀案例分析，積累間接經(jīng)驗(yàn)；還需要多辦案多練習(xí)，積累直接經(jīng)驗(yàn)。以下分析幾個(gè)來(lái)自網(wǎng)上的案例來(lái)進(jìn)行示范。
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