[ 賀軼民 ]——(2004-3-4) / 已閱27850次
（三）構(gòu)筑“三個規(guī)范”，確立職務犯罪預防工作發(fā)展的長效機制
1、規(guī)范預防工作制度。 （1）確立了由黨組成員組成，由檢察長親自任組長的預防職務犯罪領導小組；并由各處處長為預防職務犯罪工作第一責任人，以便于全院預防工作的組織領導和協(xié)調(diào)；（2）明確預防職務犯罪實行“一案雙責”制，即承辦人在辦過案程中，應樹立打防并舉的意識，同時履行辦案和預防職務犯罪兩個職責；（3）明確了職務犯罪預防處和院內(nèi)設處室的預防工作職責。
2、規(guī)范檢察建議的管理。將檢察建議量化到各業(yè)務處室，由預防處統(tǒng)一管理，并明確了檢察建議的制作要求和程序。
3、規(guī)范預防調(diào)研工作。將預防調(diào)研作為職務犯罪預防部門開展工作的重要手段，實現(xiàn)量化管理，規(guī)范了調(diào)研的程序、目的和要求，積極為黨委發(fā)揮好預防職務犯罪的參謀助手作用。
二、職務犯罪預防的法律分析
職務犯罪預防是為了適應當前社會反腐敗工程的需要，國家運用法律規(guī)范調(diào)整一定社會關系的結(jié)果，從法理學的角度分析應當是一種法律關系 。這種法律關系的建立適應了反腐敗的性質(zhì)，反映了反腐敗的要求，具有法律上的權(quán)利與義務關系的特征，是國家意志的具體表現(xiàn)，進一步鞏固、發(fā)展了反腐敗的工作。
（一）職務犯罪預防的主體
根據(jù)《最高人民檢察院關于進一步加強預防職務犯罪工作的決定》要求：“……堅持黨的領導，依靠社會力量和群眾參與。主動把預防職務犯罪工作置于黨委的領導下，納入黨和國家反腐敗斗爭和綜合治理總體格局中，在黨委領導、人大監(jiān)督和政府支持下，依靠有關部門和全社會的支持、配合和參與，積極開展預防職務犯罪工作……”，我們可以看出，職務犯罪預防的主體非常廣泛，既包括黨委、人大、政府三個上位主體，還包括有關部門、社會力量、人民群眾這些下位主體。檢察機關僅僅是下位主體的一員，發(fā)揮著職能部門的作用。實踐中，檢察機關開展職務犯罪預防工作必須積極爭取黨委、人大、政府的領導，在紀委的組織協(xié)調(diào)下進行。
1、主體的認識差異。不同的主體由于工作性質(zhì)和工作重點不同，其對職務犯罪預防工作的認識也就不同。檢察機關擔負打擊職務犯罪的任務，清楚職務犯罪的產(chǎn)生變化規(guī)律，對職務犯罪具有理性認識。 其它主體在實踐中則認識不一，有的認為預防工作是“軟性”工作，看不見摸不著；有的是“說起來重要、做起來次要、忙起來不要”等等，我們在預防實踐中就常常碰到一些單位對預防工作的深入開展不太支持，使得預防工作僅僅停留在法制宣傳的層面，很多預防手段難以推行，預防效果不盡人意。
2、主體之間的相互關系。在上位主體和下位主體之間是領導與被領導的關系，在下位主體內(nèi)部之間是平行關系，但是下位主體卻又是開展職務犯罪預防工作的具體實施主體，它們相互之間缺乏相應的有效監(jiān)督考核。而且，轄區(qū)內(nèi)有的單位是正局級單位，甚至是部級單位，行政級別很高，比如《人民日報》社；有的單位工作性質(zhì)特殊，有的直屬市級甚至部級單位領導，比如朝陽區(qū)CBD管委會，檢察機關和這些單位配合開展職務犯罪預防工作更是壓力大于動力。實踐中由于這些預防主體之間的相互關系復雜，往往造成預防工作流于形式。
（二）職務犯罪預防的客體
法律關系的客體是指法律關系主體的權(quán)利和義務所指向的對象，主要有三類：物、非物質(zhì)財富和行為。 對職務犯罪預防來說，預防主體的權(quán)利義務所指向的對象主要是行為，具體可分為三類：法律層面的預防行為、管理制度層面的預防行為、思想道德層面的預防行為。
1、法律層面的預防行為�！坝蟹ǹ梢�、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”是我國的重要法律原則。實踐中，“有法不依、執(zhí)法不嚴”是很多職務犯罪得以產(chǎn)生的重要原因，如果各行業(yè)領域的相關法律法規(guī)能夠嚴格執(zhí)行，職務犯罪發(fā)生率將會大大降低。比如我們在前述個案預防案例中的于建東貪污、挪用公款案件，被告人于建東任職的兩個公司本應嚴格按照《公司法》執(zhí)行公司事務，事實卻并非如此，其不但嚴重違反公司法的競業(yè)禁止規(guī)定，而且任何工作都不向董事會匯報，個人權(quán)力獨大。我國經(jīng)過多年的社會主義法制建設，各領域的法律法規(guī)已基本建立，問題是誰來監(jiān)督這些法律法規(guī)的實施，而法律監(jiān)督同時又應是預防職務犯罪工作的一個重要組成部分。依照憲法第129條之規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”，“但在現(xiàn)行體制之下，各級人民檢察院的‘國家法律監(jiān)督機關’的帽子‘很好看’，實際意義卻并不大�！� 正如法律社會學家所指出的：我們應注意區(qū)別書本上的法律和行動中的法律。法律條文規(guī)定事情和事實上發(fā)生事情之間的不一致是到處存在的。在當代中國近幾年來，這種不一致現(xiàn)象不僅存在，而且嚴重存在。 目前在我國，雖然已經(jīng)有了《中華人民共和國行政監(jiān)察法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強對法律實施情況檢查監(jiān)督的若干規(guī)定》等法律、法規(guī)，但從總體上來看，有關法律監(jiān)督的實體規(guī)則仍然有待健全并系統(tǒng)化，有關法律監(jiān)督的程序規(guī)則更亟待加強。另外，建議即將出臺的《監(jiān)督法》應當充分考慮職務犯罪預防的相關內(nèi)容，避免立法層面上的技術重疊或空缺。
2、管理制度層面的預防行為。單位的管理制度具有行政性和專業(yè)性的特點，是對權(quán)力進行規(guī)范化制約、防止領導因人而異的重要手段。 在職務犯罪預防實踐當中，檢察機關對單位的管理制度的監(jiān)督只能是通過查辦案件進行。單位出現(xiàn)了職務犯罪現(xiàn)象，檢察機關結(jié)合查辦案件搞個案預防，幫助單位查找管理制度上存在的漏洞，通過檢察建議的方式進行“形式監(jiān)督”，起個“亡羊補牢”的作用。究竟發(fā)案單位制度的整改效果如何，檢察機關無相應的糾正權(quán)、檢查權(quán)和處罰權(quán)，只是予以相應的書面審查，遇到發(fā)案單位領導重視的，檢察建議的效果就能有效發(fā)揮，否則就不得而知。至于沒有案發(fā)的單位其制度如何，更是無權(quán)了解。目前實踐中的這種預防是一種典型的“事后預防”，是打擊和預防兩手抓的具體體現(xiàn)，不可否認這種做法在個別案件和個別領域發(fā)揮了積極的作用，也無需諱言，這種預防畢竟是一種消極預防。眾所周知，積極預防有賴于職權(quán)的授予，但是目前檢察機關又無主動預防的法律職權(quán)，這和香港廉政公署相比較而言，應是現(xiàn)實預防制度設計急需完善的地方。 網(wǎng)絡預防形式產(chǎn)生后，雖然轄區(qū)內(nèi)單位是黨委領導下的預防網(wǎng)絡組成成員，但這種網(wǎng)絡是一種松散型的組織結(jié)構(gòu)，是一種以行政手段為主的預防模式，由于人文背景的影響，網(wǎng)絡也無法主動對成員單位權(quán)力的運行介入審查，這就客觀上造成權(quán)力的運行在法律上的未知狀態(tài)，只能依靠黨的組織紀律檢查和行政監(jiān)察的方式進行。
3、思想道德層面的預防行為。毛澤東同志曾強調(diào)指出：企圖用行政命令的方法，用強制的方法解決思想問題，是非問題，不但沒有效力，而且是有害的。 在我們的預防實踐中，基本上是廣泛利用各種媒體，采取法制宣傳教育、職務犯罪預防座談、現(xiàn)實案例講座等方式進行誘導、啟發(fā)，也收到了一定的社會效果。思想道德是人的理想信念的深層次問題，直接影響到人們實施的各種具體行為。因此，這種層面的預防應是長期不懈的、潛移默化的，應當充分集合文化影視傳媒的優(yōu)秀力量，在社會上倡導正確的價值觀，給予社會個體的人以更多的人文關懷，堅持不懈地推進依法治國、以德治國的方略，提高全民族的文化素質(zhì)，在抓好物質(zhì)文明建設的同時，要抓好精神文明建設，弘揚社會正氣。雖然如此，人性的貪婪一旦戰(zhàn)勝了理性，道德說教依然顯得蒼白無力，關鍵還是“必須以權(quán)力約束權(quán)力”。
（三）職務犯罪預防的內(nèi)容
任何法律關系都是在法律關系主體之間形成的一種權(quán)利和義務的關系，因此，權(quán)利和義務就構(gòu)成了法律關系的內(nèi)容。 對職務犯罪預防這一法律關系來說，其內(nèi)容就是職務犯罪預防主體之間的權(quán)利和義務。這可以用具體的分解實例來說明這一問題，比如：專業(yè)預防機構(gòu)的檢察機關和相應的被預防單位某國有公司之間，檢察機關應當享有預防職務犯罪的權(quán)利，某國有公司應當承擔預防職務犯罪的義務。通過這一法理分析，我們就可以明白實踐當中職務犯罪預防存在的另一個問題：職務犯罪預防主體的權(quán)利和義務不明確。雖然也有不少檢察業(yè)務實踐者在費勁心思地尋找《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國人民檢察院組織法》乃至全國人大常委會1991年通過的《關于加強社會治安綜合治理的決議》的相關權(quán)利來為預防職務犯罪工作正本溯源，然而國內(nèi)不少地方權(quán)力機關已經(jīng)或者正在制定《預防職務犯罪工作條例》的事實已經(jīng)為此作了最好的詮釋。
顯然，明確職務犯罪預防主體的權(quán)利和義務已成當務之急。沒有明確權(quán)利和義務的職務犯罪預防工作是不可能產(chǎn)生實際預防效果的，至少只能是在個別案例或者個別事件上，這點在瀆職侵權(quán)犯罪偵查的實踐中已有體現(xiàn)。 據(jù)此，我們還可以更進一步地說，“在建構(gòu)一個鼓勵而不是削弱道德社會的法律制度的過程中，法律必須反映政治道德和個人道德。權(quán)利保證法律能夠使政府對其行為負道德責任，正如權(quán)利也保證法律能夠使個人對其行為負道德責任一樣�！� 在明確主體權(quán)利和義務的同時，不行使法定權(quán)利或者不履行法定義務必將導致法律責任的承擔，就國家來說，是法律責任的執(zhí)行——實施法律制裁，強制責任主體接受并實現(xiàn)法律責任。當然，這種作為否定性法律后果的法律責任應當由法律規(guī)范預先設定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，這是責任法定原則的客觀要求， 否則再多的權(quán)利和義務也將不足以推動職務犯罪預防工作的深入開展。
三、解決預防職務犯罪現(xiàn)存問題的對策總結(jié)
最近有報道說，“美國中央情報局的工作重點有了轉(zhuǎn)變，由原來的調(diào)查犯罪，改為現(xiàn)在的預防恐怖犯罪” ，這實際上是戰(zhàn)略上的重要改變，這給我們的啟示是：一定要把預防職務犯罪放在最主要的位置上來，整合反腐機構(gòu)、合理分工，廣泛發(fā)動社會力量、民間組織參與反腐，同時進一步加強國際間的反腐合作。前面在對職務犯罪預防進行法律分析的過程中，雖然一些相應的對策已經(jīng)提出，但還有必要最后系統(tǒng)地總結(jié)一下。
（一）實行依法預防，改革創(chuàng)新體制機制
法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，是一切法治國家的靈魂和原則。 在依法治國的社會進程當中，職務犯罪預防必須是依法預防，通過法律（也只能通過法律）明確職務犯罪預防主體的權(quán)利、義務和法律責任，而且必須用法律的方式將職務犯罪預防的過程、內(nèi)容和程序具體細化，否則，僅有原則性規(guī)定的法律預防不是法治意義上的預防。 在實行依法預防的同時，又必須創(chuàng)新體制機制，應當構(gòu)筑在黨委領導、法律授權(quán)下，以預防職務犯罪專業(yè)機構(gòu)（如檢察機關）為第一主體地位的社會化系統(tǒng)預防。具體地說，檢察機關通過黨委領導、法律授權(quán)的方式獲得預防職務犯罪工作的組織實施權(quán)，充分調(diào)動社會各單位和廣大人民群眾的積極性，利用有效的法律資源，通過專業(yè)的法律預防程序，貫徹“教育是基礎，法制是保障，監(jiān)督是關鍵”的方針，采取以法律監(jiān)督為主的多種監(jiān)督手段，進一步豐富檢察權(quán)的內(nèi)涵，多渠道地構(gòu)筑社會化預防系統(tǒng)。
（二）采取積極措施從根本上提高專業(yè)預防機構(gòu)的預防能力
毋庸置疑，預防職權(quán)和預防能力兩者既相互聯(lián)系又相互區(qū)別：專業(yè)預防機構(gòu)雖然享有法律賦予的預防職權(quán)，但欲求得理想的預防效果還必須具備相應的預防能力（這至少又受制于預防隊伍的整體素質(zhì)以及有效的預防手段兩個因素）。以檢察機關這一專業(yè)預防機構(gòu)為例，可以采取拓展檢察建議外延的方法來提高預防能力，即由單純的“被動型建議”發(fā)展為主動和被動相結(jié)合的“雙向”檢察建議方式。具體地說，由于現(xiàn)有的檢察建議只能是通過查辦案件或者檢察工作的各個環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)單位存在管理制度等方面的漏洞時才依法發(fā)出，這就致使其客觀上存在被動性缺陷。因此，檢察機關應當主動審查各預防對象的工作常規(guī)及程序，找出可能導致職務犯罪發(fā)生的漏洞，并建議改善方法，以檢察建議的形式發(fā)出。檢察機關在主動審查之前，各預防對象有義務向檢察機關匯報單位的年度預防職務犯罪計劃，在擴大職工民主參與的基礎上，自己找出本單位容易導致腐敗問題發(fā)生的環(huán)節(jié)和相應的預防對策，接受檢察機關的法律監(jiān)督。
（三）深入進行經(jīng)濟體制、政治體制和司法體制改革，尤其是檢察改革
職務犯罪預防的許多方面，尤其是制度設計方面，與經(jīng)濟體制改革、政治體制改革乃至司法體制改革相關聯(lián)，脫離經(jīng)濟體制改革、政治體制改革與司法體制改革的現(xiàn)實狀況，一味追求職務犯罪預防的效果是不切實際的。比如政治體制改革中的建立健全政府責任體系 ；經(jīng)濟體制改革中的社會分配制度改革、國有資產(chǎn)的管理模式改革，尤其值得一提的是應當完全撤銷國有企業(yè)及其負責人的行政級別建制；司法體制改革中的司法權(quán)獨立；檢察改革中法律監(jiān)督權(quán)的發(fā)展以及檢察權(quán)的重構(gòu)等等，所有這些內(nèi)容都直接或者間接地影響職務犯罪預防的深入開展，因此，從這個意義上來說，職務犯罪預防工作的發(fā)展關系深層次的檢察改革。
參考書目：
1、《建立有中國特色的預防職務犯罪工作機制》，最高人民檢察院職務犯罪預防廳編，法律出版社，2001年9月第1版。
2、劉金國、張貴成主編的《法理學》，中國政法大學出版社1995年8月第1版。
3、《刑事政策的權(quán)力分析》，曲新久著，中國政法大學出版社2002年10月第1版。
4、《法理學》，沈宗靈主編，北京大學出版社2000年1月第1版。
5、《鄧小平文選》第2卷，人民出版社1994年第2版。
6、《毛澤東選集》第5卷，人民出版社1977年版。
7、《法哲學范疇研究》（修訂版），張文顯著，中國政法大學出版社2001年10月第1版。
8、《認真對待權(quán)利》（中譯本），[美]德沃金著，中國大百科全書出版社1998年版。
9、《論法的精神》，[法]孟德斯鳩著，張雁深譯，商務印書館1961年11月第1版。
10、《具體法治》，賀衛(wèi)方著，法律出版社2002年1月第1版。
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