[ 朱碎有 ]——(2016-5-4) / 已閱10124次
看借飛了的錢如何援回來
案件類型：經(jīng)濟類，案由為民間借貸糾紛
承辦人：浙江寶簡律師事務(wù)所 朱碎有
案件經(jīng)過：
徐海泉大伯原系杭州市上城區(qū)居民，身患殘疾，領(lǐng)有殘疾人聯(lián)合會頒發(fā)的殘疾證與民政部門頻發(fā)的殘疾人基本生活保障證，平常省吃儉用，與老伴陳惠芳相依為命。后搬至余杭區(qū)居住，結(jié)識了同住一個小區(qū)的被告李云霞。
2013年5月底，兩位老人經(jīng)不住李云霞幾句貼心話語，把口袋里面錢拼拼湊湊了20000元借給李云霞。同年11月，舊賬未還新賬又添了，李云霞又向徐海泉借款10000元。
2013年底，徐海泉向李云霞要求返還借款，沒有結(jié)果。徐海泉申請了法律援助，指定給朱碎有律師辦理。經(jīng)法院判決李云霞與其丈夫王小明共同還款30000元及逾期利息。2015年4月12日，經(jīng)法院強制執(zhí)行，王小明與徐海泉、陳惠芳達成和解協(xié)議。
和解協(xié)議注明：“李云雅從15年4月12日起，當(dāng)日還6000元整，之后每月還1200元整。1年半還清，于16 10月12日前還清。15年農(nóng)歷過年前再還5000元整由王曉明代為李云雅還款�！甭淇睿和鯐悦�，由紅根擔(dān)保，2015.4.12 ，陳惠芳代簽。不過，這份和解協(xié)議并不是很嚴(yán)謹，特別在姓名上同音不同字，與身份證使用的姓名不一致。
和解協(xié)議當(dāng)日，陳惠芳收到6000元，宏根發(fā)來三條短消息“我是紅根我給云亞，王小明擔(dān)保還款�！�、“你把李云霞名字也寫錯了，再發(fā)過來，我想相信王小明吧�！�、“我是紅根，李云霞，王小明按時給你還錢，證明人紅根�！�。短信息也同樣存在同音不同字的問題，在給后續(xù)調(diào)查增加不少麻煩。
陳惠芳代表徐海泉向法院遞交了結(jié)案申請書。其后，王小明歸還了2015年5月、6月各1200元合計2400元后，再不履行和解協(xié)議了。
徐海泉又聯(lián)系到朱碎有律師，討教怎么辦呢？申請繼續(xù)強制執(zhí)行吧，徐海泉又向法院申請了結(jié)案申請書了？重新起訴吧，會不會違背一事不再理？朱碎有律師幾番分析與研究后，2015年7月底再一次接受法律援助申請與指定。
辦理過程：
朱碎有律師接受指派后，法院調(diào)取了原先的案件卷宗。因新加入的擔(dān)保人“紅根”，那么“紅根”是誰？陳惠芳的短信顯示“宏根”！據(jù)陳惠芳陳述的片段信息：“紅根”或是“宏根”年紀(jì)四十多，有微信照片，與其同住一小區(qū)，仿佛中是姓“孫”，頗費周折后在戶籍民警的幫助下，終于在戶口登記系統(tǒng)內(nèi)核對出“紅根”、“宏根”就是余杭良渚人孫洪根。
案件到法院立案了，徐海泉、陳惠芳與援助律師等待下一步的開庭，后來又聽說傳票沒有按時送達，徐海泉、陳惠芳的心又懸了起來，怎么辦呀？再后來聽說，法院通過孫洪根的父母，終于把傳票送達給孫洪根了，徐海泉、陳惠芳才松了一口氣。
開庭前，孫洪根提出：一，自己沒有在和解協(xié)議書上簽字捺印，和解協(xié)議書上“由紅根擔(dān)�！�，不是自己寫的；二，僅僅憑據(jù)短信息就讓我承擔(dān)責(zé)任缺乏依據(jù)。
分歧與論證：針對以上案件事實，產(chǎn)生了分歧：
第一種意見，駁回起訴，理由有兩點：1、擔(dān)保合同是要式合同，必須書面形式。本案中，擔(dān)保人孫洪根未書面承諾承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，僅僅以短信息形式表示擔(dān)保，擔(dān)保合同未成立。
2、本案系前面案件執(zhí)行過程中出具的“和解協(xié)議”，處理的辦法應(yīng)該是，原先案件應(yīng)恢復(fù)強制執(zhí)行，而不是重新起訴。重新起訴，違背一事不再理。
第二種意見：1、短信息也是書面形式，擔(dān)保人的擔(dān)保承諾成立，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
2、被告王小明在法院執(zhí)行階段與原告達成“和解協(xié)議”，而原告徐海泉在與被告王小明簽署“和解協(xié)議”之后向法院執(zhí)行申請結(jié)案后，并已經(jīng)由法院裁定結(jié)案的情況下，原告徐海泉與被告王小明、李云霞之間形成新債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
筆者同意第二種意見的分析。
第一種意見中第1點關(guān)于擔(dān)保合同系要式合同的主要依據(jù)來自《擔(dān)保法》第十三條規(guī)定，保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。那么本案擔(dān)保人以短信息形式的擔(dān)保承諾是否系書面形式呢？
合同法第十一條規(guī)定“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！薄�
合同的書面形式有多種，最通常的是當(dāng)事人雙方對合同有關(guān)內(nèi)容進行協(xié)商訂立的并由雙方簽字或蓋章的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、解決爭議的方法等具體內(nèi)容。
因此，發(fā)生爭議可以按照合同的規(guī)定進行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說無憑”的狀況。
合同也可以信件訂立，也就是平時我們所說的書信。書信有平信、郵政快件、掛號信以及特快專遞等多種形式。電報、電傳、傳真、短信息也屬于書面形式，大量的合同通過這幾種形式訂立。
電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。通過計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立合同，主要形式有電子數(shù)據(jù)交換 （英文為Electronic Data Inter-change,簡稱EDI）和電子郵件（英文簡稱為e-mail ）。電子郵件（e-mail），又稱電子信箱，電子郵件與我們平時寄信差不多。電子信箱系統(tǒng)中傳遞的信件與傳統(tǒng)的信件不同，它是電子信件，其內(nèi)容可以是文本文件，數(shù)據(jù)文件以及傳真、語音和圖像文件等。
關(guān)于“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”合同書、信件和數(shù)據(jù)電文是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，但也不限于明確規(guī)定的這幾類。凡是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”都可以作為合同的書面形式。
所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，短信息也是書面形式！
那么強制執(zhí)行過程中形成的“和解協(xié)議”的性質(zhì)與效力是怎么樣的呢？又是否具有可訴性呢？
執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)和效力，目前尚未有統(tǒng)一的認識。根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定，"在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記錄筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。"從上述規(guī)定可以看出，現(xiàn)行法律賦予了和解協(xié)議部分私法契約的效力，即基于和解協(xié)議本身的救濟方式，申請執(zhí)行人在受欺詐、脅迫的情況下，可以申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。同時也賦予了和解協(xié)議部分訴訟行為的效力，即一方不履行和解協(xié)議的，對方當(dāng)事人可申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書。
但實踐中，執(zhí)行和解爭議并不僅限于此，呈現(xiàn)出多樣化的狀態(tài)，特別是變更了生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的和解協(xié)議，在得不到履行或履行不能的情況下，如何為當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)木葷緩�，對于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，樹立司法權(quán)威就顯得尤為重要了。
因為此和解協(xié)議約定內(nèi)容的是原生效法律文書未確定的權(quán)利、義務(wù)，并未經(jīng)過公權(quán)力救濟，在一方當(dāng)事人有違約現(xiàn)象時，簡單認定此和解協(xié)議的全部內(nèi)容均不具有可訴性，和解協(xié)議中新設(shè)的權(quán)利人就失去了最基本的公權(quán)力救濟，這對權(quán)利人來講是不公平，也是和法律的基本原則相抵觸的。
最高人民法院作出的法復(fù)[1997]號《關(guān)于超過訴訟時效期間當(dāng)事人達成的和解協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護問題的批復(fù)》及[1999]執(zhí)他字第10號《關(guān)于如何處理因當(dāng)事人達成和解協(xié)議致使逾期申請執(zhí)行問題的復(fù)函》等個案的答復(fù)已經(jīng)開始明確和解協(xié)議的可訴性。4號批復(fù)就指出超過訴訟時效期間，當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達成的還款協(xié)議，屬于新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，該還款協(xié)議應(yīng)受法律保護。10號函則指出雙方當(dāng)事人于判決生效后達成還款協(xié)議，并不能引起法定申請執(zhí)行期限的更改，但債權(quán)人可以以債務(wù)人不履行還款協(xié)議為由向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。
本案中，徐海泉的代理人陳惠芳在與被執(zhí)行人王小明簽署“和解協(xié)議”的同時，又向法院提交了“結(jié)案申請書”，已經(jīng)不再具備申請恢復(fù)強制執(zhí)行的條件了。那么，徐海泉的余款如不能依據(jù)“和解協(xié)議”重新起訴的話，意味著王小明、李云霞可以堂而皇之的逃避債務(wù)了。
承辦結(jié)果：經(jīng)法院主持調(diào)解，被告王小明于2015年10月17日內(nèi)付清借款20000元，由孫洪根擔(dān)保，如逾期的則按23000元申請法院強制執(zhí)行。10月17日，孫洪根付清借款20000元。傍晚，陳惠芳發(fā)來微信，向朱碎有律師表示感謝。
案件點評：本案是前面法律援助案件的延續(xù)，由于當(dāng)事人文化水平與法律知識的欠缺，才至于后續(xù)案件還要法律援助繼續(xù)伸出援手。小小的民間借貸案件，牽扯其中的法律問題卻并不小。包括書面形式、擔(dān)保合同、和解協(xié)議的性質(zhì)、效力、可訴性等，好在深入分析與研究之后促使法院、借款人、擔(dān)保人達成調(diào)解，并在后續(xù)得到完全履行，收獲當(dāng)事人的感謝，使案件得以完美解決。
