[ 楊紅良 ]——(2016-6-20) / 已閱14372次
萬科獨(dú)董如喪失獨(dú)立性應(yīng)退出董事會而不是回避表決
近日，萬科股份董事會就發(fā)行股份購買深圳地鐵資產(chǎn)議案的表決問題，鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。獨(dú)立董事張利平提出，因?yàn)樯婕啊皾撛诘年P(guān)聯(lián)與利益沖突”問題，他決定回避表決并確實(shí)沒有參與表決。
綜合目前披露的信息，無論是萬科內(nèi)部的爭論，還是萬科和華潤雙方律師的意見，甚至高校學(xué)者的觀點(diǎn)，都聚焦了一個問題：獨(dú)立董事在這次董事會會議上客觀上沒有投票表決，究竟應(yīng)視為“棄權(quán)”（計(jì)入“分母”）還是“回避”（不計(jì)入“分母”）？
但是，有一個前提性的問題，似乎更有必要展開討論：獨(dú)立董事在董事會會議上是否還有權(quán)回避表決？進(jìn)一步而言，獨(dú)立董事如果存在影響了其得以擔(dān)任獨(dú)立董事之獨(dú)立性的情形時，是否本應(yīng)先行退出董事會，而不是在董事會會議上對相關(guān)議案回避表決？
一、萬科獨(dú)立董事“回避表決”于法無據(jù)
有關(guān)獨(dú)立董事制度，現(xiàn)行的法律法規(guī)和規(guī)范性文件，主要有證監(jiān)會的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（“《指導(dǎo)意見》”）、上市公司協(xié)會的《上市公司獨(dú)立董事履職指引》（“《指引》”）。
在《指導(dǎo)意見》中，自始至終沒有出現(xiàn)獨(dú)立董事“回避”表決的規(guī)定；在《指引》中，同樣沒有出現(xiàn)獨(dú)立董事“回避”表決的規(guī)定。
由此可見，獨(dú)立董事一旦參加董事會會議，就不存在再行對會議議案“回避”表決的問題。學(xué)理地講，獨(dú)立董事在董事會會議上回避表決，是個”偽命題”。
就此次萬科事件而言，其獨(dú)立董事在董事會會議召開過程中，臨時提出回避表決，顯然沒有法律依據(jù)。
而萬科的章程，同樣沒有涉及獨(dú)立董事在董事會會議上回避表決的規(guī)定。
二、萬科獨(dú)董如失去獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)辭去職務(wù)
《指導(dǎo)意見》第一條第四項(xiàng)規(guī)定“獨(dú)立董事出現(xiàn)不符合獨(dú)立性條件或其他不適宜履行獨(dú)立董事職責(zé)的情形，由此造成上市公司獨(dú)立董事達(dá)不到本《指導(dǎo)意見》要求的人數(shù)時，上市公司應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)足獨(dú)立董事人數(shù)”。此項(xiàng)規(guī)定暗含了一個意思：在獨(dú)立董事任期尚未屆滿，但出現(xiàn)影響其獨(dú)立性的情形時，獨(dú)立董事是可以中途退出的。
《指引》對這個問題規(guī)定得則明確得多，其第四條規(guī)定“當(dāng)發(fā)生對身份獨(dú)立性構(gòu)成影響的情形時，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)及時通知公司并進(jìn)行消除，無法符合獨(dú)立性條件的，應(yīng)當(dāng)提出辭職。”
落實(shí)到萬科案，如果獨(dú)立董事張利平所說的足以影響其作為萬科獨(dú)立董事之獨(dú)立性的情形確實(shí)存在，那么他應(yīng)該在得知這個情形后提出辭職，而不是繼續(xù)擔(dān)任著獨(dú)立董事的職務(wù)，但等到召開董事會會議的時候提出回避表決。
三、結(jié)論
根據(jù)現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定，“關(guān)聯(lián)”與“獨(dú)立”是對立關(guān)系，所謂“關(guān)聯(lián)董事”的規(guī)定不能適用于獨(dú)立董事。
所以，假設(shè)張利平所說的情形足以影響他擔(dān)任萬科獨(dú)立董事的獨(dú)立性屬實(shí)，則他應(yīng)該事先辭職而不是在這次董事會會議上回避表決；而如果他的獨(dú)立性不受影響繼續(xù)具備擔(dān)任獨(dú)立董事的條件，則他應(yīng)該參與表決，計(jì)入“分母”。
上海市金茂律師事務(wù)所 楊紅良律師
2016年6月20日
